TESTAMENTO ABIERTO.-PERSONAS SORDAS

El pasado viernes, 6 de octubre, a las 20,00 horas, tuve el honor de ser invitado por la Asociación de Personas Sordas de A Coruña (Aspesor) para dar una charla sobre el Testamento Abierto (a través de una querida compañera).

UNA LEYENDA URBANA: LA COPIA DEL MANCOMUNADO

Aprovecho el último post para traer aquí otra de las “Leyendas Urbanas” relativas al testamento mancomunado: según ella, no se podría dar copia de la parte que afecte a la sucesión “no-abierta”, es decir, de la del cónyuge vivo en el testamento de esposos.

REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO MANCOMUNADO

Respuesta a consulta pública del "Formulario de Contacto": Revocación individual del testamento mancomunado e interpretaciones subsiguientes:

LOS CUIDADOS AL TESTADOR

Ruta de Samieira (Poio, Pontevedra)

Los testadores deben ser muy cuidadosos con la forma en que expresan su deseo de que los hijos, nietos o sobrinos los sigan queriendo y cuidando, por muy vejestorios que sean.

OLÓGRAFO: O TESTAMENTO "FEITO NA CASA"

El testamento válido puede hacerse en casa, sin necesidad de acudir al notario.

LA COPIA DEL MANCOMUNADO

BODA EN LAS RESECAS CATARATAS

Fallecido uno de los otorgantes, los interesados en la sucesión tendrán derecho a copia del testamento mancomunado. La copia solo podrá contener las disposiciones que afecten a la sucesión abierta. (art. 195 Ley de Galicia).

TESTADOR RETORCIDO

MIGUEL ÁNGEL BUONARROTI (CLICK AQUÍ)

Testador que lega un bien a un heredero que cede a otro heredero.

—Cuando lo enajena “después” de haber hecho el testamento, el caso está claro: se produce la revocación automática total o parcial del legado (869CC) sin necesidad de revocar el propio testamento (porque indica una voluntad contraria).

ADVERACIÓN NOTARIAL DEL OLÓGRAFO

La Ley de la Jusrisdicción Voluntaria ha encomendado a los Notarios la adveración de los testamentos ológrafos. Hasta ahí, nada de particular; están más que acostumbrados a determinar la certeza de hechos por notoriedad: desde la declaración de herederos abintestato hasta los excesos de cabida de las fincas. La teoría, en principio, es fácil: el testamento ológrafo es el fechado, manuscrito y firmado que se guarda en casa y solo se lleva al notario después de la muerte, una vez adverado. Por eso vamos a centrarnos en los puntos más sensibles:

¿SE PUEDE DISPONER POR TESTAMENTO DE LOS BIENES AJENOS?

   

     

     ¿Puedo dejar por testamento a un hijo bienes que sean propiedad de otro hijo? ¿Aunque yo no tenga ni una pizca de propiedad en ellos? ¿Puedo disponer por entero de bienes gananciales, es decir de bienes míos y de mi difunta mujer adquiridos constante matrimonio? ¿Sin permiso ni conocimiento de los hijos? 

RESPUESTA: Sí.

Y... ¿como?

LA MODA QUE NOS VIENE: SUCESIÓN "A LA EUROPEA"

Entre las novedades que lloverán sobre nosotros, humildes juristas, en las próximas semanas, quizás no sea la de menor importancia la entrada en vigor del Reglamento Europeo de Sucesiones el próximo 17 de agosto. ¿Qué si tiene importancia?

TESTAMENTO AMERICANO, CANADIENSE, AUSTRALIANO…

         A los que tienen esa suerte, les sale un tío en Massachussets, Toronto o Sydney que les lega su inmensa fortuna. El bueno del Peter, un canadiense enamorado de España, tenía una inmensa propiedad en Ibiza (que casi toca Formentera), así como la sede central en Madrid del Banco de Massachussets que legó a su "querido sobrino Manoliño". Ah, el testamento lo había otorgado ante un par de testigos en Marthas Vineyard. El muy jodido.

         ¿Cómo hará don Manuel para recoger la inmensa fortuna de tío Peter?

VENTA DE UN PISO LEGADO EN TESTAMENTO

SARCÓFAGOS SOBRE LA ESFINGE DE DUBRA (PORTOMOURO)

(Caso propuesto: Un padre lega un piso a uno de sus dos hijos e instituye a ambos herederos. El padre deviene incapaz, nombrándose tutor al hijo-legatario. Por cuestiones laborales, al hijo-tutor le vendría bien vender el piso y con el precio comprar otro en su ciudad, donde podría convivir con su padre. PREGUNTA: si lo hace ¿pierde el legado?).

         1º) En principio el beneficiario se queda sin el piso, porque

LOS TESTAMENTOS DE PUJOL, LA DUQUESA DE ALBA, CELA Y PAQUIRRI

         Son los que están en “el candelabro” por lo que vamos a indagar en ellos, basándonos exclusivamente en noticias periodísticas. Que pueden ser verdaderas. O no.

         PUJOL, don Jordi, alegó que la fortuna que le había aparecido en Suiza procedía de la herencia de su padre don Florenci. Pedido que fue el famoso testamento por el juzgado, resultó que don Florenci había nombrado heredera a su esposa (la suya), y no a su hijo don Jordi.

         ¿Es eso posible?

         Claro. En Cataluña, como en Galicia, se puede nombrar heredero pleno al cónyuge (es decir pudiendo vender, hipotecar, etc.), al no existir la herencia forzosa de 2/3 a los hijos del derecho castellano. Lo que pasa es que en Cataluña es más costumbre, porque allí la herencia entre esposos está exenta de impuestos al 99%.

         LA DUQUESA DE ALBA parece que hizo un testamento “cerrado”, es decir

TESTAR BIENES GANANCIALES

        

         Cada esposo puede disponer por si solo de la totalidad de un bien ganancial, con la condición de que haga constar expresamente dicho carácter y que lo deja por entero. Si en la liquidación de los gananciales el bien fuera adjudicado al testador, la disposición produce plenos efectos; en caso contrario, habrá que compensar al beneficiado con su valor.

         También se puede disponer tan solo de la parte que a uno le corresponda en un bien ganancial. Claro que esa parte puede ser nada, si en la liquidación se adjudica el bien al otro esposo; en este caso la disposición se entiende referida a la mitad de su valor. Si no se aclara si se deja todo o si se deja la parte, se entiende esto último.

         Lo que se debe hacer para asegurarse de que el beneficiado reciba un concreto bien ganancial, es hacer los esposos la disposición en forma coincidente en su testamento. Esto tiene su importancia, ya que la sociedad de gananciales es una comunidad germánica en la que no existen cuotas sobre bienes concretos, es decir, que se puede disponer sobre toda la comunidad, pero no sobre un bien. Excepto en este supuesto del 207.2.2º LG, en que la comunicad “germánica” se convierte en “romana”, o sea con cuotas concretas sobre bienes concretos, a razón de una mitad indivisa cada esposo. En la liquidación ganancial no podría adjudicarse este bien al cupo de un solo esposo, privando al otro de su mitad indivisa (mitad a la romana).

¿MEJOR UN CUIDADOR INGÓGNITO O UNO CONOCIDO?

         La Medicina ha prolongado la vida pero, por desgracia, no con las facultades de los treinta años, por lo que probablemente dentro de unos añitos necesitarás a alguien que te cuide. Al respecto la ley gallega da dos opciones:

EL TESTAMENTO DE LOS INCAPACES.-EL JUEGO DE LAS DIFERENCIAS

         

         La dificultad del tema radica en que el tránsito de la capacidad a la incapacidad y viceversa no es instantáneo, como la fecha de un cumpleaños, sino que suele ser algo progresivo. Los niños adquieren “cabeza” a medida que van cumpliendo años mientras que los viejos van deslizándose inexorablemente por la pendiente que de los simples olvidos lleva a la senilidad, para acabar en la demencia. Con frecuencia, en alguna de esas fases es cuando pretenden hacer testamento, inspirados o no por la parentela.

         No es mi intención abordar aquí el tema de la capacidad, excepto en lo que hace referencia a las especificidades del derecho de Galicia. Pero no vendrá mal recordar que se consideran capaces de testar a personas que no podrían ni siquiera otorgar un poder para pleitos, como por ejemplo a los niños de 14 años en adelante a los que la jurisprudencia equipara a los mayores seniles con una capacidad equivalente. Es decir que los incapaces de obrar pueden testar válidamente. En casos dudosos el notario suele hacer unas preguntas para ver si entienden los que es “disponer de los bienes” (incluso existe un test). Si decide seguir adelante, el testamento así autorizado goza de una importante presunción de legitimidad.

         Y entrando ya en materia, vamos a estudiar como se regula el “testamento de los incapaces” (es decir, él de los menores de 18 y mayores de 14 o seniles equivalentes), tanto en el derecho común o castellano como en el derecho gallego, con especial atención a las diferencias.

         El derecho común distingue los “incapaces por virtud de sentencia que no se pronuncie sobre la capacidad para testar” –que como se sabe, es inferior- de los “incapaces no declarados”. En el caso de los primeros (“incapaces por sentencia”) es necesario que firmen el testamento dos médicos, que previamente reconozcan al incapaz y den fe de su capacidad (para testar). En cambio, en cuanto a los “incapaces no declarados pero capaces para testar”, el Código Civil no contiene ningún requisito especial, ya que los testigos solo se exigen para ciegos, sordos, ágrafos o petición especial. En estos casos, así pues, se deriva toda la responsabilidad al notario.

         El derecho gallego, por el contrario, no contiene esa distinción: da igual que el demente haya sido declarado incapaz por sentencia, como que no. El único requisito especial para el testamento de los dementes en un intervalo de lucidez (equivalente al juicio de los 14 años) es que firmen dos testigos el testamento. Curiosamente a los testigos solo se les exige que tengan plena capacidad de obrar (la de los 18 años), que entiendan al testador y que sepan firmar. O sea, que no es necesario que sean médicos.

         Aun no siendo obligatorio y por una elemental prudencia, Jacques entiende que mejor que sean doctores, máxime si estamos ante una incapacidad declarada.             

DON JORDI PUJOL Y EL DERECHO DE GALICIA

      Nos cuenta don Jordi que su padre, don Florencio, “dispuso como última voluntad específica que un dinero ubicado en el extranjero, que no figuraba en el testamento, fuera destinado a mis siete hijos y a mi mujer”.

         Llama la atención eso de “ultima voluntad específica que no figuraba en el testamento” ¿verdad? Las últimas voluntades, por definición, son los testamentos y. naturalmente, son siempre específicas. ¿Acaso alguien dispone genéricamente de sus bienes? Imaginemos una claúsula testamentaria que dijese “Lego mis bienes”, así, en general, sin especificar a quien ¿puede concebirse algo más tonto?

         El asunto huele a un “codicilo” o a una “memoria testamentaria”. Son instituciones típicas del derecho catalán que permiten complementar los testamentos, disponer de bienes o dirigir estos al margen del “testamento oficial”, con unas formalidades muy sencillas. El codicilo puede hacerse ológrafo y en cuanto a las “memorias testamentarias” basta que estén firmadas en todas sus hojas. Excusado es decir que la parte más gamberra de la burguesía encuentra muy útiles estos títulos para disponer del dinero, llamémosle exterior (Suiza, Liechtenstein, Delaware, Gibraltar, Andorra).

         ¿Existe algo parecido en Galicia? No, por fortuna. Es frecuente intentarlo mediante el recurso al “testamento cerrado”, pero no estará demás aconsejar a los que tengan esa tentación que es mucho mejor ser honrado: Hacienda lo considera, junto a la tenencia de cajas de seguridad, como uno de los indicios más prometedores de fraude.

     Esta "confesión" sugiere muchos comentarios jurídicos, tema al que se ciñe este blog. Jacques hará dos más. Disculpaba don Jordi la "no-regularización" de sus ingresos y patrimonio exteriores por el hecho de ser sus hijos menores de edad. Pues bien, los menores, incluso los bebés, incluso los fetos en el vientre de su madre (concebidos y no-nacidos) están tan obligados a declarar a Hacienda como los cuarentones o los cincuentones. No, claro, ellos no se van a la cárcel por sus delitos fiscales; van sus padres, administradores legales de sus bienes.
     Otro tema que tenía muy extrañada a la testigo (ex-pareja de uno de los miembros más conspicuos del clan) es que su compañero trasladase el dinero a Madrid, tras haber pasado por Lavanderías Andorranas. Cualquier miembro de la clase media-alta o alta gallega podría explicárselo muy competentemente: ellos también se han hecho madrileños. El bajo nivel de los impuestos directos y, muy especialmente, la práctica inexistencia de los impuestos de Sucesiones y Patrimonio (estamos hablando de patrimonios fabulosos), han convertido a Madrid en nuestro "Paraíso interior".
     Y si salen más cosas, pues más.

NOMBRAR HEREDERO "A QUIEN ME CUIDE" Y EL TESTAMENTERO

         

         Ya hemos destacado la preferencia de los gallegos por pasar su vejez en casa en vez de en una residencia y que los instrumentos para lograrlo son a) el auto-nombramiento de tutor o el rechazo de determinados parientes para el cargo; b) o bien la constitución de una tutela de “fabricación casera” al amparo de los poderes para caso de incapacidad y en todo caso c) un uso decidido de la capacidad testamentaria para favorecer al cuidador, aun en detrimento de alguno o de todos los hijos.

         Ahora bien, puede que el momento de nombrar cuidador te pille ya en estado de incapacidad. ¿Cuál es el remedio? El art. 203.2 de la ley de Galicia. Dice:

         “203.2: Será válida la disposición a favor de quien cuide al testador. Salvo que se disponga otra cosa, si el testador hubiera designado TESTAMENTERO, será este quien determine en escritura pública la persona o personas que cuidaron al testador”.

         O sea que no hay problema en instituir heredero “a quien me cuide”. El problema es el nombramiento de la persona concreta que designa “a quien me ha cuidado” que se llama el TESTAMENTERO (si no, todo el pueblo diría que te había cuidado). Se suele recurrir a un abogado, un amigo de la familia, un cura, un tío, etc. Lo malo es que mucha gente no tiene ni siquiera una sola persona de confianza. En este caso el consejo es redactar así la claúsula testamentaria:

         “1º) Instituyo heredero universal de todos mis bienes, derechos y acciones A QUIEN ME CUIDE.
       2º) Nombro TESTAMENTERO al notario autorizante del testamento, su sustituto o sucesor en el protocolo que determinará por Acta de Notoriedad, previa presentación de pruebas y declaración de testigos, el nombre y apellidos de la persona que ha prestado sus cuidados al testador y que, en consecuencia, es el beneficiario de la pertinente disposición testamentaria”.
          Caso de haber hijos, se añadirá una claúsula que diga:
         "3º.-Para el caso se que no sea designado cuidador alguno o todos mis hijos, hago constar que la preterición de los mismos es intencional, con los efectos del art. 258 de la ley de Galicia".

         Es de destacar que el Acta de Notoriedad es un documento público y que no existe incompatibilidad del fedatario autorizante para cargos del género del albaceazgo.

         Es bastante mejor proceder de este modo que instituir heredero “a ojo” a un cuidador de quien aun no se está seguro del todo. El que haya leído la prensa estos días sabrá a lo que me refiero.

LOS SISTEMAS TESTAMENTARIOS

         El “caso Cacheiras” ha generado cierta bullimia de noticias sobre Derecho Civil, lo que ha dado lugar a que se hayan aceptado por buenas informaciones deleznables. Jacques ha llegado a leer que la legítima en Galicia es de dos tercios, o de uno. Eso como si dijéramos que los gallegos viven en los castros y se divierten esculpiendo petroglifos. Arqueología pura.

         Los sistemas testamentarios van desde los que establecen la libertad de testar absoluta hasta aquellos que establecen limitaciones en favor de los hijos, padres o cónyuges. Por ejemplo, existe libertad de testar en Inglaterra, en EEUU, en ciertas zonas de Álava (Ayala) o en Navarra. Dentro de España, los sistemas más clásicos son:

         EL SISTEMA CASTELLANO: Los hijos son herederos forzosos de 2/3 de la herencia, uno de cuyos tercios se reparte por igual y, con el otro, se puede mejorar a unos hijos sobre otros. El tercio restante es libre.

         Dicho en latín (uno que sabe) los hijos tienen derecho a una pars bonorum (a una parte de los bienes).

         EL SISTEMA CATALÁN: La herencia es libre pero los hijos, conjuntamente, son acreedores de la cuarta parte del valor de la herencia.

         Los hijos aquí tienen derecho a una pars valoris bonorum (a una parte del valor de los bienes).

        

         La diferencia es de cantidad y de calidad. En el sistema castellano los hijos tienen derecho a una parte del patrimonio, las adjudicaciones deben ser en bienes de la misma naturalaza, calidad y especie. Si hay pisos, pues pisos. Por lo tanto, tienen derecho a husmear en la herencia. Por el contrario, en el sistema catalán solo tienen derecho a un valor, a tantos euros. Los hijos son acreedores, como si dijéramos la tarjeta de El Corte Inglés. E igual que el Corte Inglés no puede inmiscuirse en la herencia, tampoco los hijos si, por ejemplo, el heredero es el cónyuge.

         ¿Cuál es el sistema gallego?

         El catalán. El cambio del sistema castellano al catalán se produjo en junio de 2006 por lo tanto si estás vivo (y me mosquearía mucho que me leyeran los muertos), ese es el sistema que se te va a aplicar a ti, puesto que la ley que se aplica a la herencia es la de la apertura de la sucesión, es decir la vigente el día del fallecimiento.

          Otra diferencia importantes es que, si no hay hijos, en el Código Civil los padres y demás ascendientes son legitimarios de la mitad del valor de la herencia, mientras que en Galicia no existe la legìtima de los ascendientes.

         ¿Se puede gravar, reducir o suprimir la legítima?

         Es lo que se llama el principio de la “intangibilidad” de la legítima que en Galicia es algo relativo:

         —Se la puede gravar en usufructo a favor del cónyuge, art. 241.

         —En la partija por ambos esposos, se puede aplazar el cobro de la legítima de ambos esposos al fallecimiento del último. Por tanto, mientras viva el viudo/a, no hay legítima.

         —Se puede dar por cobrada “en vida”, no quedando nada “en muerte”, ya que se aplica a su pago todo lo recibido del testador: donaciones, pactos de mejora, entradas para el BMW, etc.

         —Y se puede desheredar por una serie de causas que detalla el art. 263 de la ley de Galicia, casi todas derivadas de un mal comportamiento. Ojo, las de la ley de Galicia son distintas que las del Código Civil. Sobre esto se habla en un post de este mismo blog.

BELÉN, TESTAMENTOS DE BELÉN

         Dice Chejov en Zinochka:

         “Ser amado no tiene ninguna importancia: para eso han sido creadas las mujeres, para amarnos. Pero dígame: ¿ha sido alguno de ustedes odiado, odiado apasionada, rabiosamente? ¿No han observado alguna vez los entusiasmos del odio?”

         Para eso han sido creados los testamentos post-navideños, para odiar apasionada, rabiosamente. Hijos que no visitan a sus padres; que no les muestran sus nietos; sobrinos que se olvidan de felicitar las Pascuas; estos, que se van a celebrar las Fiestas con los suegros en vez de con los padres; aquellos, que en fecha tan señalada, se hacen un viajecito a Canarias… Bajo la capa festiva de las conversaciones familiares es fácil adivinar, en este o aquel matiz, las raíces del resentimiento, la postergación, la envidia y el miedo.

         Los motivos por los que un amor tibio se convierte en odio apasionado son infinitos, como las arenas del desierto, y estas fechas de “amor obligatorio” son el más perfecto catalizador. En estos casos, lo primero que se le ocurre al gallego es correr al notario para desheredar al malandrín: son los clásicos testamentos navideños. Esta entrada, que no es más que un remake de otras anteriores, pretende mostrar al ofendido un catálogo de posibilidades:

         —ENFADO NORMAL.-Para este caso vendrá bien una DESHEREDACION a secas. No hay ningún problema, en Galicia los hijos no son herederos forzosos y no hace falta ni siquiera decirlo en el testamento. Basta decir: “Tengo dos hijos, Pepe y Juana, pero nombro heredero universal a mi primo Manolito”. Pero lo que sí que son los hijos, conjuntamente, son acreedores de ¼ del valor de la herencia, como la tarjeta de El Corte Inglés o el Banco de Santander. Es decir que, en el caso anterior, Manolito deberá a Pepe y Juana, conjuntamente, un valor en euros equivalente a la cuarta parte del valor que haya heredado.

         Lógicamente lo mismo se produce si dejas de heredero a un hijo sí y a otro no; por ejemplo “todo a Pepe”. En ese caso Pepe debe a Juana un valor en euros equivalente a su parte proporcional del cuarto que, en este caso, sería la mitad, o sea 1/8 del valor.

         —CABREO FINO.-En estos casos lo que se desea es que el hijo o hijos desnaturalizados no cobren ni siquiera el crédito legitimario. Ello es con frecuencia posible, ya que en Galicia el derecho de los hijos es muy débil. Los mejores sistemas son:

         Para el testamento entre esposos:

         -Gravar el crédito en usufructo a favor del cónyuge viudo, lo que autoriza el art. 241 de la ley.

         -Utilizar la facultad de que el crédito legitimario conjunto de ambos esposos sea pagado con bienes del último en fallecer.

         Para otros testamentos:

         -Hacer constar que el crédito ya ha sido “pagado en vida” al hijo con la “ayuda para el BMW”, se adjunta factura. Lo mismo con la “ayuda para poner un bar”, etc.

         -Hacer constar que el hijo malvado ha negado alimentos al padre (que implica otras cosas, como acompañar al médico, cuidarse de la higiene de los padres, etc). En estos casos será bueno acompañar un requerimiento, exigiéndoselos.

         -Adjudicarles los bienes al hijo bueno por legado remuneratorio, es decir a título oneroso y no gratuito. Quiere decir que se hace en pago de la deuda contraída por los mayores cuidados y servicios prestados por dicho hijo bondadoso. La advertencia es que se cuantifiquen lo mejor posible.

         —ODIO AFRICANO.-El testador hará constar que tal hijo (o todos) le han insultado o golpeado. El tema de la prueba es importante, por lo que será conveniente poner la denuncia.

         —HEREDEROS NO HIJOS.-En este caso, el testador tiene total libertad, ya que los hijos son los únicos acreedores del crédito legitimario (o nietos cuyos padres hubiesen muerto). A hermanos, sobrinos, etc., si se quiere se les deja algo y si no, no, como los pimientos de Padrón.

         P.D.-Por cierto, no se pierda la magnífica antología de relatos de terror Los mejores terrores en relatos que acaba de publicar M.A.R. editor: Chejov, Poe, Maupassant, Virginia Woolf, Lovecraft, etc., en unión de otros espeluznantes escritores españoles. Si le va mejor el odio que el amor, no se me ocurre mejor regalo de Reyes)