lunes, 28 de enero de 2019

PISO DE UN ESPOSO PAGADO POR LOS DOS

BODA GALLEGA.-SOUTOMAIOR



Este es un tema sobre el que llueven las preguntas, señal de que las respuestas resultan muy espesas. A ver si esta vez estamos más finos:


Uno de los esposos, (hablaré de "el patriarca", por simplificar), es dueño en solitario de un piso, bien porque lo ha comprado de soltero, bien porque en la escritura de compra su esposa ha “confesado” que era propiedad de su marido; después, las cuotas de la hipoteca de ese se piso se van pagando a lo largo de los años con fondos gananciales.  La esposa percibe un riesgo y se hace preguntas

La respuesta es “hay que hacer distinciones”.


Una primera distinción es si estamos ante una comunidad de gananciales viva o muerta. Si está muerta (en derecho “disuelta”) por fallecimiento, divorcio, etc., lo que procede es liquidarla, y una de las partidas más importantes que el cónyuge “aprovechado” (o sus sucesores) tienen que aportar al reparto es “el importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo sólo de un cónyuge”. O sea que estos desvíos hay que compensarlos; la contraprestación puede muy bien ser “medio piso para cada”, dinero u otros bienes.

El peligro real es cuando la comunidad está viva y activa: el patriarca podría vender o hipotecar su bien, arramblar con el dinero y luego quedarse en aparente insolvencia, por haberlo dado a una nueva pareja, hijo de ella, etc. La liquidación, producto de un futuro divorcio, pongamos por caso, podría ser ilusoria: 0 dividido entre 2, igual a 0.

Partimos, así pues, ante una sociedad de gananciales viva y activa, con ambos esposos en modo “comer perdices”. Pero una llamita de preocupación fulgura a veces en los insomnios de la esposa. Aquí viene la “distinción” más importante: Si el piso va a ser la vivienda o el domicilio conyugal, existirá de todas-todas una importante protección. Y si no, no.

*Si es el domicilio conyugal (da igual que sea propiedad de él, de ella o de los dos):

--Que pasa si hay separación, divorcio, etc.: El juez asigna su utilización a uno cualquiera de los dos esposos teniendo en cuenta “el interés familiar más necesitado de protección”, puede ser propiedad de él y asignárselo a ella, o viceversa. En el 90% de los casos se asigna al elemento femenino (por eso es más cómodo hablar de “patriarcas”);

--Que hay que hacer para venderlo, hipotecarlo, etc.: Tienen que firmar los dos esposos, el dueño y el otro. Si no, no se puede (1320 Código Civil).

*Si no es el domicilio conyugal: eso es otro cantar; cada uno hace lo que quiere con los suyo y no se lo pueden quitar.


Vale. El piso ha dejado de ser el “domicilio conyugal” porque nos hemos mudado a un cómodo pareado y, aunque nuestro matrimonio está en modo “ingestión de perdices”, queremos acabar con esa sombra de preocupación que nubla nuestra felicidad. ¿Qué podemos hacer?

*Aportación a la sociedad conyugal (convertir en ganancial un piso privado): La ley dice que la transmisión está exenta, pero Hacienda interpreta que sólo se refiere a las transmisiones onerosas (a cambio de algo: impuesto de ITP); pero que si es gratuita hay que pagar impuesto de Donaciones (ISD). En estos casos de pago de cuotas con fondos gananciales, sin problema, no cabe duda de la onerosidad. Se podría expresar así: (“…en contraprestación a la financiación efectuada con cargo a fondos gananciales del préstamo para la adquisición del piso 2º de la calle del Pez, don… aporta a la sociedad de gananciales el piso….: efectuándose la liquidación definitiva del crédito surgido en el momento de la disolución del matrimonio…” –o algo así, habría que ver papeles-).

-Mala noticia: Hacienda aplica al transmitente desde el año pasado el concepto “ganancia patrimonial” en IRPF por la transmisión (19%, 21% o 23% sobre la “ganancia”, o sea la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión de esa mitad del piso).

-Buena noticia: Si vd. vive en una comunidad, como la gallega, que admite el “pacto sucesorio” entre esposos; en estos casos no se aplica IRPF ni fiscalidad autonómica.

Al posible coste fiscal hay que sumar notaría y registro, 600 o 700 euros en un piso de valor moderado.

*Plan B.  Estamos en que se trata de evitar que el patriarca haga de su capa un sayo y venda por si solo la propiedad a su nombre –no domicilio- adquirida con fondos gananciales. Podría evitarse aportándola a la sociedad de gananciales, pero va el patriarca y se pone nervioso con eso de pagar IRPF y nos amenaza con su vara de nardos. Un plan B podría ser aportar sólo un poquito de propiedad  (un 2%, un 5%), con lo que el objetivo –necesidad de firma de ambos esposos para vender o hipotecar- se cumpliría, pagando tan sólo un poquito de IRPF. Por supuesto, la contabilidad definitiva de todos los dineros invertidos se haría a la disolución de la Sociedad de Gananciales, por muerte, divorcio, separación, etc.

Y fueron felices y comieron...

lunes, 21 de enero de 2019

CONCURRENCIA DE HIJOS DE HERMANOS E HIJOS DE MEDIO HERMANOS

Ahora me ha salido una foto más decente... (*)

ABINTESTATO: CONCURRENCIA DE HIJOS DE HERMANOS E HIJOS DE MEDIO HERMANOS

Me abstendré de promover ninguna de las dos posturas: ya el maestro Lacruz señaló que las dos posiciones tienen un apoyo jurídico razonable. A saber:
Una: Que los hijos de hermanos de doble vínculo llevan doble porción que los de vínculo sencillo, se basa en el 955CC (establece que los colaterales hasta el 4º sucederán sin preferencia por razón del doble vínculo “no habiendo hermanos ni hijos de hermanos…”, de donde se deduce que “habiendo hijos de hermanos”, estos llevan doble porción),  interpretación que es la jurisprudencial según la STS de 17/01/1895, única existente;
Otra: Que heredan, todos, por partes iguales, sin ninguna distinción basándose en el 927CC que, en sede de representación sucesoria (o sea, para regular la concurrencia de hermanos con hijos de hermanos), dice que los hijos de hermanos, sin concurren solos “heredarán por partes iguales”; y, en el 949, que sólo habla de “hermanos”, a la hora de adjudicar doble parte a los de “padre y madre” (o sea: que no cita a los sobrinos).
Así pues estas notas solo pretenden ser un ayuda-trabajo a quien se enfrenta al tema, esperando que estas u otras que obtenga por su cuenta le ayuden a formarse una opinión.

Analizaré la jurisprudencia del Tribunal Supremo (A), la doctrina científica (B), la posible postura de la DGRN –que no existe, por ser materia jurisdiccional- (C) y, por último, la perspectiva del Derecho de Galicia (D).

A.-La jurisprudencia del T.S. es clara: La Sentencia de dicho alto tribunal de fecha 17 de enero de 1.895, única existente, aplica la regla de que los sobrinos de doble vínculo toman doble porción que los de vínculo sencillo (regla doble/doble) ya que el art. 955Cc dice que "la sucesión de estos colaterales -los que no sean ni el cónyuge supérstite, ni hermanos ni hijos de hermanos...- se verificará... sin preferencia entre ellos por razón del doble vínculo". No hay preferencia por doble vínculo para los colaterales que no se mencionen en el 954; pero el 954 sí menciona a los “hijos de hermanos”, ergo, para estos sobrinos si es de aplicación la regla doble/doble. Por aquí, no hay mucho más que rascar.
A destacar la sencillez de esta interpretación pues es también la única que puede extraerse del examen estricto de la sección 3ª (cap. IV), "De la sucesión del cónyuge y de los colaterales".

B.-La doctrina en general, se decanta también por la regla “doble/doble”. Me apoyaré (mejor dicho “fusilaré”) la magnífica recopilación que dedica al tema la profesora de Derecho Civil de la URJC doña María Núñez Núñez (La sucesión intestada de los parientes colaterales, URJC, Madrid 2007). De donde:
-Opinión mayoritaria (Sánchez Román, Villagómez Rodil, De Castro García…): “…división in capita, pero tomando doble porción los sobrinos hijos de hermanos germanos que los sobrinos hijos de hermanos consanguíneos o uterinos…" Significa que la igualdad del 927, lo es por contraste al Derecho de Representación (que posibilita la desigualdad), dado el tenor literal del artículo y su ubicación en la sección 3ª del capítulo III "De la representación"; pero sin meterse futuristamente en las diferencias entre los germanos y los unilaterales. Mejor expresado estaría por cabezas, o, como dice el maestro "in capita".
(Ved los que estáis preparando un trabajo lo bien que podéis quedar si usáis ese palabro, “hermanos germanos”. Aclarad que no se trata de alemanes).
-Doctrina antigua (también se inclina por la regla del doble/doble.-Clemente de Diego, Manresa…: “El 954CC (lo) dice claramente… esa preferencia debe ser tenida en cuenta cuando suceden sobrinos solos”.
-Scaevola: “…el hijo germano recibirá doble porción, como expresamente ha declarado la sentencia de 17 de enero de 1.895…”
-Roca Sastre, en base a la misma y tan repetida Sentencia concluye que “…concurriendo solamente hijos de hermanos y de medio hermanos, aquellos tomarán doble porción…”
-Sostienen el mismo criterio Guillarte Zapatero, De la Cámara, Albaladejo, Diez-Picazo, etc.
-De la doctrina en la Red, hay que destacar el respetado blog “Iuris prudente”, que en su post “La sucesión de los colaterales. Algunos casos dudosos y otros que no lo parecen tanto”, cita la tan mentada STS “a pesar de que el 927 hable de heredar por partes iguales”, “sin embargo el art. 955 interpretado a sensu contrario, permite concluir que se aplica la regla del doble vínculo a todos los colaterales que no se mencionan en el art. 954, argumento que es preferente para el Tribunal”.
Opinión discrepante:
-La doctora que he elegido como faro sólo encuentra una, la de Vattier Fuenzalida, que dice que la regla del “doble/doble” no casa bien con el principio de igualdad “que impone el marco constitucional”.

C.-La posible postura de la DGRN.-Por lo dicho, no existe; pero sí respecto a una institución parecida, en que existe un doble fallecimiento, el Derecho de Transmisión (heredero que muere sin ejercitar el derecho a aceptar o repudiar –ius delationis-, por lo que ese derecho pasará a sus herederos. Digamos, por simplificar abuelo –X-, hijo –Y- y nieto –Z-. Matamos a X y luego a Y). La STS de 11/09/2013 estableció que existe una única sucesión, es decir que Z hereda directamente a X, con lo que legitimarios o legatarios de Y quedan fuera, muy en especial el cónyuge viudo. La DGRN recogió esta doctrina legal en múltiples resoluciones. Sin embargo, en sus Resoluciones de 26/07/2017 y 22/01/2018 la doctrina gubernativa se aparta de la jurisprudencial (¿) y establece que todos los llamados a la herencia de Y tienen derecho a su parte en la herencia de X. Si ahora recobra influencia la herencia del transmitente, ello parecería apoyar la tesis del doble/doble en el caso que nos ocupa.

D.-La perspectiva del Derecho de Galicia.-Habrá que tener en cuenta la derogación efectuada por ley 2/2006 del antiguo art. 152 de la ley/1995 “La sucesión intestada se regirá por lo dispuesto en el Código Civil…” A partir de la reforma de 2006 la sucesión intestada se rige por la ley gallega “de acuerdo con lo establecido en las secciones 1ª, 2ª y 3ª del capítulo IV del libro III del Código Civil” -267LG-. El capítulo IV si regula el derecho de representación pero, en relación a la regla del doble/doble hay que recordar que los partidarios del reparto igualitario se basan en el art. 927CC (capítulo III, inaplicable en Galicia); y los partidarios del doble/doble se apoyan en los arts. 949, 955 y 954 (capítulo IV, vigente desde 2.006 en Galicia). Más allá de esas consideraciones que quizás sean casuales pues creo que el 267 solo pretende apartar la posibilidad de existencia de herederos por “derecho propio”, la equiparación de todos los sobrinos parece incompatible con nuestra institución social típica, la “compañía familiar”, grupos de parientes, a veces de varias generaciones, que explotan un coto lechero o de  carne. Puede parecer injusto que los hermanos “unilaterales” tengas más tíos que los “germanos” (je), ya que comerían a dos carrillos de dos ramas parentales. En la práctica, se hacen con seis abuelos, frente a los cuatro tradicionales. Quizás en este terreno se vuelva en contra el argumento “constitucional” de la igualdad.

Y, siguiendo la moda, digo: aquí lo dejo.



*Foto de portada: La casa familiar en praza do Toural, nº 7, Santiago. En ella nacimos casi todos y muchos estudiamos oposiciones: las mesas aún muestran agujeros de los codos. La ventana a la que asoma Torrente da a la sala en que preparé hasta tres, Técnico, Notario y Registrador; de la última quedé a medias y por eso a veces se me va el cuchillo. La verdad es que a menudo se me iba el tarro a Torrente, Valle o Cela que leía en la librería del bajo donde teníamos forfait, una afección que me ha perjudicado de por vida. El cartel procede de un homenaje municipal al librero, tributado el día de su jubilación. Ahora es un establecimiento de souvenirs jacobeos.

jueves, 17 de enero de 2019

LA ENTREGA DE LOS LLAMADOS "LEGADOS"


Leyenda santiaguesa: si retiras la mano, sale un olor nauseabundo.
 Yo no creo eso, para suceder, sucede


¿HAY QUE ENTREGAR LOS PRELEGADOS?

Por Jacques Millot
Los legados no existen. Nuestra ley, a pesar de contener una regulación íntegra del fenómeno sucesorio, no cita en ni una sola ocasión el sustantivo “legado” y si aparece una sola vez, como verbo (“lega”) es para indicar su sinonimia con el verbo “ajudica”. El vocablo equivalente, que no idéntico, de lo que el CC denomina  “sucesión a título particular” o “legado” es, en nuestro derecho el de “adjudicación de bienes y derechos determinados” (273LG). Sin embargo, El sueño de la razón produce monstruos, como decía Goya, y, una cierta labilidad psíquica de los notarios gallegos (consecuencia de años de chapatoria del Código Civil, mea culpa, mea máxima culpa) los lleva a salpimentar sus testamentos con la palabra legado, legado, legado… Con la perversa consecuencia de que los registros públicos responden: entrega, entrega, entrega, citando sin dudar el 885CC a pesar de responder a principios jurídicos muy distintos. Digamos que sufren una afección similar. Sin embargo, nadie duda que los gallegos puedan hacer adjudicaciones particionales a todos, a alguno, o a uno de sus herederos, los cuales, acreditando los consabidos certificados de defunción y de ultimas voluntades, pueden posesionarse y registrar sus adjudicaciones con absoluta independencia unos de otros. O sea, unos sí, y otros no, como los pimientos de Padrón.

El problema está en el palabro inexistente: “legado”. Según se utilice o no, la magia cambia. Jacques sería partidario de un automatic translator y que todos leyésemos lo que este significa del Padornelo pacá: una adjudicación de bien o derecho determinado.

Con los mismos principios y las mismas normas, la materia se aborda con corrección en Catalunya (y la DGRN aplica con gran rigor jurídico la normativa catalana). En esencia, el adjudicatario de bien determinado (¡aunque le llamemos legatario!) puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, tanto si está autorizado por el testador, como si es a la vez heredero (prelegado). En el último caso, porque asume la obligación de responder de las deudas hereditarias, posible deuda legitimaria incluida, con su propio bolsillo.

Es evidente que la función de la “entrega” en el derecho común (recordemos que el CC no es “fuente” del derecho gallego) es facilitar el control de sus derechos por parte de los herederos forzosos de 2/3, así como valorar el pago de las deudas sociales. En nuestro derecho, a los acreedores -a todos los efectos legales- de legítima se les concede el derecho de pedir fianza o aval bancario, si quieren -231LG-. Y nada más.

Por eso, la obligación o no de “entrega de posesión” depende de la libérrima voluntad del testador, que no está “forzado” a nada. Puede dejar heredero/a de todo a su cónyuge y de nada a sus hijos; y aquel/lla tomar posesión sin “entrega”, lo más corriente. Puede dejar heredero a un hijo sí y a los demás no, y aquel hacerse a si mismo la “entrega”. Puede dejar heredero a un extraño que se auto-entregará los bienes, en detrimento de hijos. Puede lo más y puede lo menos. Puede adjudicar un bien determinado (“legado”, dicho con pinzas) y “autorizar a tomar posesión por sí” al beneficiario. Y puede, nombrar heredero al adjudicatario de bien determinado, al estilo gallego (273LG ¿pre-adjudicatario?), o llamarle “prelegatario” al estilo catalán (427.22 CCC), lo que viene a ser lo mismo y por los mismos motivos: uno y otro, el gallego y el catalán, pueden tomar posesión del bien por la libre voluntad del testador. La condición, en uno y otro caso es que el preadjudicatario o prelegatario acepte la herencia; la suya; da igual que existan otros herederos que no acepten o no quieran hacer la “entrega”.

 La aceptación de herencia por parte del prelegatario (el pre-adjudicatario gallego) es indisociable de la facultad de autoposesión: estamos en un capítulo dedicado a la herencia y sería una fuente de fraude si pudiera posesionarse, sin más de la adjudicación a título particular del testador, sin hacerse a la vez responsable solidario de la sucesión universal de una persona, créditos legitimarios y avales de los mismos incluidos. Es decir, repudiando la herencia y aceptando la "adjudicación de bien determinado".

La materia está muy bien desarrollada en la Res. DGRN de 16 de marzo de 2.017, relativa a una legataria y también heredera (prelegataria), existiendo además otro heredero. Resuelve en suma que “Por los razonamientos que anteceden, en tanto no se acredite la aceptación de la herencia por parte de la favorecida por el legado o el consentimiento de la coheredera, no podrá aquella inscribir la adquisición de finca legada en el Registro de la Propiedad” (D.C. de Catalunya). Nótese que es alternativa: o aceptación de herencia por parte del “único” prelegatario o consentimiento de “todos” los coherederos.

Lo criticable es que todo el rigor jurídico que la DGRN despliega en su análisis del derecho catalán, se vuelve pereza mental cuando se enfrenta al gallego.  Su Resolución de 19/04/2017 (que resuelve un caso de pacto sucesorio de mejora proindiviso en bienes gananciales) contiene uno de esos obiter dicta que te dejan flasheado, como si todo tu cerebro se convirtiese en un vivo resplandor. Señala que, puesto que la ley gallega no regula el “legado”, pues ¡ala!, se aplica en Galicia “toda la regulación del Código Civil en materia de legados”, entrega incluida. Da igual que la LG contenga una regulación integral del fenómeno sucesorio; que se faculte la disposición de bienes y derechos determinados, cuya “entrega” (adjudicación) realiza el propio testador al pre-adjudicatario cuya herencia éste acepta; que el Código Civil no sea fuente del derecho gallego; que en materia sucesoria la Ley de Galicia carezca del más mínimo “defecto”… El derecho gallego se integra con el derecho gallego (arts. 2.2 de la Ley Civil y 38 del Estatuto de Autonomía) y no creo que sea dudoso que el testador puede hacer adjudicaciones de bienes determinados al heredero y este auto-entregárselos a su fallecimiento. Y puede hacerlo en dos fases: Una, al principio del testamento, determinando el bien (aunque le llame “legado”); otra, al final, nombrándole heredero (aunque le llamemos prelegatario). Pero la DGRN no opina así y entiende que, si una institución no existe, significa que si existe y que se rige por leyes foráneas.

 Con la misma lógica, concluiremos que, puesto que el derecho de Galicia no regula el heredero forzoso de 2/3, en Galicia debemos contar con los tales. O que, puesto que el Derecho de Galicia no prevé la legítima de los ascendientes, esta se rige por el Código Civil. O que, como en las sucesiones gallegas no hay lugar a reversión ni reservas, quiere decir que sí, que hay lugar, y que la materia se rige por el Código Civil… Jacques propone una interpretación aún más fantástica: puesto que en el Codi de Catalunya no se regula la sociedad de gananciales entre sus diversas formas de sociedad conyugal, significa que la materia se rige por el Código Civil. Podría ser toda una experiencia.

A veces, las palabras las cargas el diablo; ya dijo Mac Luhan que el medio es el mensaje. Si hablamos de “legados al heredero” esa palabra, “legado” se hincha, crece como un globo de gas, se expande e introduce todo un Código Civil a bordo del testamento de una abuela de Castroforte de Baralla. Cuyos huesos de removerían en la tumba si se enterara de lo que implica la “entrega” a la afillada que la ha cuidado en su senectud.

“Y el Verbo se hizo carne y habitó entre nosotros” (Juan 1.14)


La casa petrucia en rúa do Toural, nº 7, Compostela. En la ventana a la que asoma Torrente me pasé años de chapatoria de oposiciones. A Valle-Inclán, el del bastón, no tuve el placer, pero si otro Enrique Rajoy (Leloup), que fuera catedrático de Civil hasta que Franco lo echó; y cuya tesis, en 1911, había versado sobre ¡Los Pactos Sucesorios en la sucesión de Galicia! Obsesión familiar. Mantenía tertulia con Valle en el café Derby y, como  el pobre, tan aristocrático, no tenía Pazo propio, inició una cuestación para regalárselo. La Guerra Invicil acabó con aquel mundo y con muchas cosas más.