Luis
Candelas era un bandolero que te esperaba detrás un carballo y ¡zas!, te
atracaba. Claro que nunca jamás volvías a pasar junto a ese carballo. Algo así
pasará, me temo, con el novedoso tratamiento fiscal del CONTRATO DE VITALICIO,
mediante el procedimiento de confundirlo con el “CONTRATO DE PENSIÓN”.
El VITALICIO, también llamado “cesión de
bienes por alimentos” es un contrato típico regulado por la ley gallega (arts.
147 al 156) mediante el que una persona –EL CUIDADOR- se obliga a cuidar a otra
mayor o incapacitada –EL DEPENDIENTE-, o sea: cocinar, tenerla en casa,
vestirla, llevarla al médico e incluso a “quererla” (incluye ayudas y cuidados “incluso los afectivos”), a
cambio de la cesión de un determinado bien, normalmente un piso. El cuidador
puede desistir del contrato restituyendo el piso sin necesidad de alegar nada;
el dependiente (que asimismo recupera el bien), puede desistir por diversos
motivos: injurias, vejaciones, incumplimientos de cuidados “en
todo cuando haga posible el capital cedido (153-3º)”. Es decir que se
trata de un contrato especialmente oneroso; el bien cedido debe gastarse
íntegramente en los cuidados, por lo que este contrato carece del más mínimo
aspecto de donación o gratuidad.
Tratamiento
fiscal:
Hasta ahora
este contrato se liquidaba al 7% en cuanto a la transmisión del bien y al 1% (por AJD) en
cuanto a los cuidados que, por determinación legal (“todo cuando haga posible el
capital cedido”) se valoraba exactamente igual que el capital. Era típico de
sobrinos que se obligan a cuidar de tíos, e incluso de extraños, ya que entre
padres e hijos tienen instrumentos más baratos para transmitirse bienes, como
los pactos sucesorios.
Por ejemplo,
el piso se valora en 300.000 euros (7%=21000) y los cuidados en lo mismo
(1%=3000). Impuesto total: 24.000.
Añadamos que
esto es lo correcto.
LA PENSIÓN O RENTA VITALICIA es
otro contrato típico, regulado en el Código Civil (arts. 1802 a 1808). Obliga al
deudor a pagar una pensión o rédito
anual durante la vida de otra persona a cambio asimismo de un determinado
bien, pongamos el piso de antes. Este es el
único parecido con el vitalicio, ya que se trata de dos contratos típicos
muy distintos:
a)
Por el objeto: En el vitalicio uno se obliga a prestar cuidados y amor; en la pensión, a pagar
una cantidad (ejemplo, 1000
euros/mes) o rédito, lo que puede
ser determinado (ejemplo, un interés del 6%) o indeterminado (euribor+5 puntos;
conjunto de entidades crédito+7, etc).
b)
Por la forma de acabarse: Ya vimos que el vitalicio se
acaba de repente, en cualquier momento, por voluntad del cuidador o del
beneficiario, devolviendo el piso. La pensión, por el contrario, es permanente,
hasta la muerte del pensionista(1805CC).
c)
Por el carácter gratuito u oneroso: El vitalicio, por
determinación legal, es siempre íntegramente oneroso; los cuidados deben agotar
el valor del capital (el piso), siendo rescindible en caso contrario; la
pensión, por el contrario puede tener un carácter en parte oneroso, en parte
gratuito (si se constituye una pensión birriosa -100 euros al mes- en pago de
un jugoso capital-piso en Madrid de 300.000 euros-), no siendo rescindible de
ninguna manera.
Precisamente
por eso, por el posible carácter en parte gratuito de la pensión, el texto refundido del Impuesto de Transmisiones da unas
normas sobre que parte es gratuita, que parte es onerosa:
-Art. 10.f: La base imponible de las PENSIONES se
obtendrá capitalizándolas al interés del Banco de España (2012=4%) y tomando
del capital la parte que corresponda según las normas de los usufructos (10% si
es mayor de 80 años). Cuando el importe de la pensión no se cuantifique en
dinero (ejemplo euribor+5), se obtendrá por el importe anual del salario mínimo
interprofesional (2012=7455,14). O sea, según el ejemplo:
7455,14 x 4% x
10% =18.637,50 euros.
Recordemos que
el piso valía 300.000 euros, por lo que la diferencia entre el valor del piso y
la de la pensión será de 281.362,50.
-Art. 14.6: Cuando
la base imponible de la cesión sean superior en más del 20% a la de la pensión
(nuestro caso), la liquidación del cesionario –el que recibe el piso- se hará
por el valor en que ambas bases coincidan (7% x 18.637,50= 1304 euros) y por la
diferencia se practicará otro concepto por el valor de donación (98.000 euros
más o menos si no hay parentesco). O sea que el coste de la operación ronda los
100.000 euros.
Lógicamente,
con este gravamen y tratándose de algo voluntario, no existe ningún particular
en España que realice “Contratos de Pensión”, salvo los Bancos, que están exentos.
Recapitulando
un poco y como se ve, los contratos de VITALICIO y de PENSIÓN son dos cosas muy
distintas; uno, tiene por objeto el “afecto”, es rescindible a voluntad, y es
oneroso en su integridad; otro, tiene por objeto una “cantidad o un interés”, hay
que cumplirlo íntegro y puede ser en parte oneroso, en parte gratuito. El único
parecido de ambos contratos es la cesión de un bien. Esta diferencia radical es
pacíficamente aceptada tanto por la
DOCTRINA como por la JURISPRUDENCIA.
Es muy explicativa la Resolución de la Dirección General
de los Registros y del Notariado de 16
de octubre de 1989. Se trataba de un recurso contra la negativa del
Registrador a inscribir la “posibilidad de readquisición del bien” en un
contrato de vitalicio (cesión por alimentos). El Registrador confundía este
contrato (vitalicio) con el de pensión. La DGRN, además de dejar muy clara la diferencia
entre vitalicio y pensión, ofrece una recopilación de las múltiples sentencias
del TS en que esto se dice, lo que puede ser muy útil para abogados que
recurran las liquidaciones complementarias a que luego haré referencia.
Volviendo la la Res. 16/10/1989, el
recurrente incide en las diferencias entre los contratos de vitalicio y renta o
pensión. a) Aunque la renta/pensión pueda ser variada en su cuantía, ello se debe a una previsión contractual (euribor+5), mientras que en la cesión por
alimentos/vitalicio la variabilidad se deriva de la propia esencia del
contrato; b) La
Jurisprudencia del Supremo diferencia claramente ambas figuras,
denominado “vitalicio” a la cesión a cambio de alimentos (STS 28/05/65,
6/05/80), declarándose la validez de la claúsula de readquisición de la finca
por el alimentista (En Galicia es por ley, no por jurisprudencia). c) En el
vitalicio es esencial que los alimentos se presten, pues no se transmiten los
bienes si no se realiza la contraprestación, en cuyo caso el alimentista
readquiere la finca cedida (En Galicia tanto es así que está prohibido el menor gramo de gratuidad, readquiriéndose el bien
si el cuidador “no atiende al alimentista en todo cuanto haga posible el
capital cedido, en la búsqueda del mantenimiento de su calidad de vida”).
En fin, la Resolución DGRN
16/10/1989, dice: “Que como ha declarado el Tribunal supremo –STS 28/05/65;
6/05/80; 1/07/82; 18/04/84; 13/07/85; 30/11/87; 2/11/88-, EL CONTRATO POR EL
QUE AMBAS PARTES, AL AMPARO DEL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE CONTRATACION (EN
GALICIA, POR LEY), PACTAN QUE UNA DE ELLAS SE OBLIGUE RESPECTO DE LA
OTRA A PRESTARLE ALIMENTOS EN LA EXTENSIÓN, AMPLITUD Y
TÉRMINOS QUE CONVENGAN MEDIANTE LA CONTRAPRESTACIÓN QUE
FIJEN, NO ES UNA MODALIDAD DE LA RENTA (PENSIÓN) VITALICIA,
SINO UN CONTRATO AUTONOMO, INNOMINADO Y ATÍPICO (EN GALICIA, TÍPICO), CON
VARIEDADES PROPIAS SEGÚN LOS FINES PERSEGUIDOS.
Y, aclara más
adelante que el CONTRATO NO ES PURAMENTE ONEROSO, SINO ALEATORIO (o sea,
excluye el carácter gratuito).
Pues bien,
ahora es donde llega la fase “Luís Candelas”; conste que Jacques lo dice en
sentido coloquial, pues cree que los funcionarios de Facenda no han estudiado
bien el tema y les reconoce sus esfuerzos en incrementar la recaudación.
¿Cómo
reacciona Facenda ante los contratos de vitalicio? Según informaciones de
Jacques, de la siguiente forma:
—En primer
lugar, ante la consulta que se hace previa al contrato de vitalicio, te
informan que tributa al 7% por transmisiones, en cuanto al bien (el piso de
300.000 euros, o sea 21000 euros); y al 1% por AJD, en cuanto a los cuidados -que sabemos
que, por ley, agota el valor del bien o sino hay que devolverlo- (Sobre 300.000
serían 3.000 euros). Total a pagar: 24.000 euros. Según Jacques, es lo justo.
—En segundo
lugar, al cabo de un año más o menos, te envían una complementaria diciendo que
se trata de un contrato de pensión (no explican el motivo por el que confunden
pensión con vitalicio). Como aplican las técnicas de valoración de la pensión
(18.637,50, ver antes), con la agravante de que los cuidados, al no ser una
pensión, nunca están cuantificados como pensión, el importe de la complementaria
por donación es fastuoso, rondando los 100.000 euros en el caso estudiado.
—Al tratarse
de una práctica reciente (la confusión del vitalicio y la pensión), aun no se
sabe que pasará con las sucesivas transmisiones del bien, ya que, como se sabe, el vitalicio es un contrato de “quita y pon”, pudiendo –y realizándose en la
práctica- devolver el bien y liberarte de la obligación de cuidar al anciano (que es muy gravosa). Y
viceversa. ¿Gravará Facenda con 100.000 euros cada movimiento del bien? En este caso, la afectividad,
más que hacia el anciano, parece que se dirigiría a la Consellería de
Facenda.
CONSEJOS PRÁCTICOS:
1º.-DIRIGIDO
A LA CONSELLERÍA DE
FACENDA.-Que repasen el tema. Jacques está a favor de ustedes, cree que hay que
recaudar más y mejor ya que tiene claro que hay que pagar a médicos, maestros,
etc. Pero el tema, aparte de tener toda la pinta de ir a perderse en
tribunales, choca contra otro apartado en que el fisco no puede dar lo que
debiera: me refiero a la ley de la Dependencia.
El Dependiente está obligado legalmente a cofinanciar sus
cuidados, que son muy gravosos y desagradables para la persona que se
responsabiliza (cambiar pañales, higiene, cargar con el peso de un cuerpo…).
¿Vamos a considerar donación a un acto que alivia al fisco de una
carga que quizás le correspondería por ley? ¿Cobramos también como donación los
cuidados de una residencia geríatrica? ¿Se considerará también donación el andar persiguiendo un Alkzeimer por la noche, y así el resto de las 24 horas del día?
Ni tanto, ni tan calvo. Puede que fuera demasiado optimista para las posibilidades del país la ley de la Dependencia de Zapatero, asignando sueldo y seguridad social a los familiares-cuidadores. Ahora bien, pasar de eso a considerar una carga tan terrible como un regalo (y someterla al gravamen por donaciones), creo que es absurdo y contradictorio con los fines de la autonomía de Galicia. Lo que si vería bien Jacques es que la Xunta controlase el cumplimiento de la finalidad asistencial en estos supuestos que, en el fondo, implican una bonificación del impuesto sucesorio, sin que ese estímulo implique un fraude, sino más bien una finalidad compartida entre la Xunta y los particulares.
2º.- A LOS PARTICULARES:
—No
aconsejo volver a las tretas clásicas (Venta falsa con precio “prestado” a
treinta años por otro pariente; aportación a S.L. y venta de las
participaciones sociales; adjudicación en pago de falsa deuda reconocida;
otorgar el contrato en San Sebastián, etc. etc.). Todo eso son fraudes y, en estos
momentos, una auténtica vergüenza. ¿Acaso le gustaría que en vez de operarle de
apendicitis le dieran una aspirina?
—Recurrir
las complementarias que partan de la confusión entre vitalicio y pensión. Hay
una jurisprudencia copiosísima, casi abrumadora, en contra. Además, en Galicia,
siendo el vitalicio un contrato típico de la ley gallega, es casi una obligación.
—Seguir
haciendo contratos para cuidar viejos; es algo necesario. Dejar bien claro, por
si acaso, que se excluyen expresamente los efectos del contrato de pensión
(1802 y ss CC), en particular su inmutabilidad, y que el contrato se regirá por
la normativa gallega del vitalicio (147 y ss LG).
—Una
opción puede ser realizar el contrato al amparo de la Ley de la Dependencia, como el
que a continuación se propone:
CONTRATO PARA REGULAR LA COBERTURA PRIVADA DE LA PRESTACIÓN DE
CUIDADOS EN EL ENTORNO FAMILIAR Y
ASISTENCIA PERSONALIZADA DERIVADOS DE LA
SITUACIÓN DE DEPENDENCIA DE DON $.
En Arteixo, a
COMPARECEN:
De una parte (Dependiente): DON .
Y, de otra parte (Cuidador): DON .
Ambas partes se reconocen la
capacidad legal necesaria para el
otorgamiento del presente contrato de VITALICIO que se otorga al amparo de la
ley 39/2006 de 14 de Diciembre (Ley de la Dependencia), y al
efecto,
EXPONEN:
I.-Que Don (Dependiente) se encuentra
desde hace años en el caso previsto en el art. 2.2 de la ley,
por encontrarse en
una situación permanente en la
que necesita ayudas importantes de otra persona para realizar las actividades básicas de la vida diaria. En concreto,
conforme al art 2.3 necesita dicha ayuda para el cuidado personal; las actividades domésticas básicas
(cocina, higiene, papeleo...) y
la movilidad esencial (paseos higiénicos,
visita al médico...)
II.-Que Don (Cuidador) viene prestando desde hace años a Don (Dependiente) en el ámbito
familiar los cuidados y ayudas
que este necesita,
a plena satisfacción del mismo,
mediante atención personalizada,
por contar con tiempo para ello. Que en ningún momento se pactó el carácter
gratuito de dichos servicios y que
por el
contrario, la ley prevé la obligación de su retribución por
parte del beneficiario. Que, a mayor abundamiento, los reseñados cuidados y atenciones han ocasionado
al cuidador diversos gastos (desplazamientos,
suministros propios, etc.) así como pérdida de ingresos debido al tiempo dedicado.
Que, para regularizar esa situación, han acordado valorar las prestaciones a realizar por el
cuidador al dependiente en coste
actual, en relación al
"coste medio residencia de mayores de A Coruña para residente asistido",
publicado en "revista.consumer.es",
resultando un importe mensual de 1617 euros (19.404/año), valorándose
aleatoriamente un período de supervivencia de diez años (teniendo en cuanta la
última tabla de duración máxima de la vida de los españoles varones que se
acompaña al contrato), resultando un total de:
CIENTO NOVENTA Y CUATRO MIL CUARENTA EUROS
(194.040 EUR.).
III.-Que, conforme al art. 33 de la
ley "Los beneficiarios de
las prestaciones de
dependencia participarán en la financiación de las mismas, según el tipo y coste del servicio
y su capacidad económica personal".
Todo ello sin perjuicio de las ayudas públicas concomitantes que puedan
corresponder, puesto que este documento solo pretende regular en
vía voluntaria la cofinanciación por el
beneficiario de los servicios prestados.
IV.-Que el motivo de haberse retrasado
la presente regularización es el haberse
aguardado hasta la fecha la concreción
de la ayudas públicas
que pudieran caber (al objeto de calibrar el porcentaje de
"participación en el coste" por parte del beneficiario); optándose por realizar tan
solo esto último ante la dificil situación económica y caída de expectativas en
materia de dependencia.
Esto expuesto,
OTORGAN:
1º.-Que don (cuidador) se obliga a prestar a
don (dependiente) la totalidad de cuidados a que se refiere el expositivo I,
así como cualesquiera otros que sean complementarios o habituales, conforme a
sus status social, dentro del concepto de “alimentos entre parientes”. Estos
cuidados se prestaran en un ambiente de afectividad y duraran hasta el día de
su fallecimiento, sea cual fuera la duración de la vida del dependiente.
2º.-Que, en contraprestación don (dependiente)
RECONOCE ADEUDAR a don (cuidador) la suma de 194.040 euros,
por valorarse aleatoriamente la deuda en la forma expresada en el expositivo
II, considerando una expectativa de vida de 10 años y el valor medio del
servicio para una persona asistida en la comarca de A Coruña. Es decir, tal como si se prestase en un geriátrico y se pagase por adelantado a una cantidad alzada, valiéndose de los baremos actuariales en uso, pero prefiriendo los otorgantes la asistencia en el propio domicilio en ejercicio de la libertad personal que les concede la constitución española.
3º.-En pago de dicha deuda don… (dependiente)
hace entrega a don... (cuidador) que acepta...
del piso 3º de la calle del Pez de la villa de Sada, con su trastero y garaje.
Valoración: 194.040 euros, igual al del
vitalicio, por lo que no hay lugar a compensaciones en metálico.
4º.-En lo no previsto el contrato se regirá
por las normas del vitalicio (arts. 147 y ss de la ley de Galicia),
especialmente las relativas a su reversibilidad, excluyéndose expresamente por
las partes el pago de ningún tipo de pensión o rédito, y, en consecuencia, la
aplicación de los efectos , consecuencia y normativa del contrato de renta o pensión vitalicias (1802 y
ss. C.C. y normas fiscales complementarias).
5º.-Se solicita, en cuanto a los cuidados, la
exención del Impuesto sobre Tranisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
Documentados conforme al art. 45.B.4 del RD 1/1993
de 24 de septiembre, por corresponder a un pago de un servicio personal.
La adjudicación en pago de deuda queda gravada por el correspondiente concepto de
ITP.
Y, en prueba de conformidad, lo firman
por duplicado en el lugar y fecha
expresados.