EL PODER PARA TESTAR:
Es posible
atribuir al cónyuge superviviente la facultad de adjudicar a su arbitrio entre
los hijos comunes, tanto la totalidad de los bienes gananciales como los
privativos de cualquier de los esposos; con lo que la posición del viudo/a
queda extraordinariamente reforzada. Este “poder testatorio” o “facultad testatoria”
está muy bien regulado por los arts. 196 y ss L.G. y se utiliza con frecuencia,
sin mayor problema.
El intríngulis viene de que la “facultad
testatoria” puede concederse y ejercitarse, entre otras formas, por testamento. La duda sobre
la que existen varias consultas es: si una viuda beneficiada por la facultad
testatoria otorga testamento ¿cómo se sabe si lo hace sólo por ella o lo está
haciendo también por su difunto consorte? O, dicho de otra forma ¿está
disponiendo sólo de sus bienes hereditarios y de su mitad de los gananciales, o
lo está haciendo también de los bienes hereditarios de su difunto esposo y de
la otra mitad de gananciales?
Desde luego,
la regla de la prudencia indica que lo conveniente es aclarar en el propio
testamento si uno lo hace solo por sí o, además, o exclusivamente, en uso de la
facultad testatoria concedida por su difunto consorte.
¿Y si no se
dice nada? Creo que en tal caso lo más ajustado a derecho es considerar que el
otorgamiento se hace exclusivamente a nombre del testador. Así parece deducirse
del art. 200.2º (testamento… “en
condición de comisario del causante”; testamento por el que el comisario dispone
“además” de sus propios bienes).
Salvo opinión
mejor fundamentada.