Comunicación a la “Jornada de
Derecho Civil de Galicia” de 12 de diciembre de 2014
EL DERECHO CIVIL DE GALICIA EN EL MUNDO
DE INTERNET
INTRODUCCIÓN
Si alguien nos dijese que un libro de Derecho es
consultado por cerca de de cincuenta mil personas, pensaríamos que está loco.
Pero si encima nos dice que se trata del Derecho de Galicia, el caso ya sería
de Delirium Tremens. Pues bien, ese
es el número de entradas de un blog
precisamente con ese título, Derecho de Galicia (1), en el que se
reflejan nuestras instituciones junto con los comentarios de algunas personas,
de las que más equivocadas deben ser las mías. ¿Hace falta alguna prueba más de
que el Derecho es la pasión de los gallegos?
Sin duda se trata de un atavismo heredado de los romanos.
Internet nos permite hacer un sondeo día a día de las
preocupaciones de los gallegos
en relación a su derecho civil. Y que decepción. Los post que obtienen entradas masivas, siempre son los que tienen que ver con el derecho fiscal o de seguridad social, no con el civil. El ius civilis a secas viene a ser como la isla de Robinsón Crusoe: no te enteras de nada de lo que pasa fuera. La estrella es la repercusión del concepto del IRPF “Ganancia Patrimonial” sobre los Pactos Sucesorios, tema que registra siempre varios miles de entradas. Y si de la blogosfera nos trasladamos a la práctica del despacho, comprobamos que las preocupaciones sociales coinciden al milímetro: las figuras jurídicas mas populares son los Pactos Sucesorios; el Vitalicio (y su contrapunto, su asimilación fiscal al contrato de Pensión); las maniobras para evitarla Legítima de los hijos absentistas en concurrencia
con el “cuidador” o el cónyuge viudo; la institución “A quien me cuide”; el
Testamento Mancomunado y la adaptación de la Sucesión Intestada
en relación a su derecho civil. Y que decepción. Los post que obtienen entradas masivas, siempre son los que tienen que ver con el derecho fiscal o de seguridad social, no con el civil. El ius civilis a secas viene a ser como la isla de Robinsón Crusoe: no te enteras de nada de lo que pasa fuera. La estrella es la repercusión del concepto del IRPF “Ganancia Patrimonial” sobre los Pactos Sucesorios, tema que registra siempre varios miles de entradas. Y si de la blogosfera nos trasladamos a la práctica del despacho, comprobamos que las preocupaciones sociales coinciden al milímetro: las figuras jurídicas mas populares son los Pactos Sucesorios; el Vitalicio (y su contrapunto, su asimilación fiscal al contrato de Pensión); las maniobras para evitar
En fin, que el objeto de esta
comunicación será el dar cuenta de estas cerca de 50.000 entradas, la mayoría
sobre derecho civil gallego, así como de mis opiniones al respecto, muy
mejorables, estoy seguro, pero al menos producto de una práctica y una
reflexión constante sobre el derecho de Galicia. Se producirán, seguro, algunas
contaminaciones del derecho público y de la Seguridad Social ,
producto de mi deformación debida a un ejercicio profesional previo al
notariado: pido disculpas a los puristas. No será una estructura peor que otras
la de seguir, Título a Título, la
Ley 2/2006 de derecho civil de Galicia, reflejando el
resultado de mis experiencias y, en particular, el reflejo social que he creído
percibir en cada figura. A veces tiendes a pensar que, las varias docenas de
miles de personas que al cabo de los años visitan cualquier notaría, no pueden
estar equivocadas. Cometeré la inmodestia de auto-citar mis post, disculpada por
el hecho de que a alguno pueda ser de utilidad “sufrir” en cabeza ajena alguno
de los problemas a que me he tenido que padecer en cabeza propia. Ah, y que se
me perdone por omitir el folklore
pero la “compañía familiar” o los “muiños de herdeiros” solo tienen importancia
si FENOSA se interesa por hacer un salto. A día de hoy, FENOSA nos ha
abandonado.
TEXTO
TITULO PRELIMINAR.-El sistema de fuentes del art. 1 es
sin duda el de la tradición jurídica gallega, pero se percibe como un
problema el punto 3 (art. 1.3, “Carácter
supletorio del derecho civil general del Estado”), que podría eliminarse
por obvio (13.2 CC), por restrictivo (¿y el derecho europeo?) y por haber
servido de fundamento a alguna sentencia no muy coherente con los principios
que integran nuestro ordenamiento jurídico. Un ejemplo de ello puede ser la
consideración de la legítima en el derecho concursal como una cuarta parte de
los bienes, no de su valor.
La situación quedaría clarificada si se estableciese
que “las disposiciones de la presente Ley (de Galicia) constituyen el derecho
común en Galicia y se aplicarán supletoriamente a las demás leyes”. Dicho de
otro modo, que el derecho supletorio en Galicia es el Derecho de Galicia. Por
ende, se echa en falta una referencia expresa al principio de la Libertad individual, tan
querido de los gallegos, como norma de interpretación suprema de nuestro
ordenamiento.
Por otra parte, y aunque ello
suponga salirse de la isla de Robinsón, es urgente que la Comunidad de Galicia
reglamente el “recurso contra la calificación de los registradores de la
propiedad”. El sistema actual de resolución de recursos por la DGRN puede implicar que,
mediante resoluciones alejadas de nuestra sensibilidad jurídica, a veces, se
deroguen de facto secciones y capítulos enteros de la Ley de Galicia. Se abundará en
ello en relación a la Partija
por mayoría.
TÍTULO III (De la autotutela).-Se percibe la
utilidad social de la normativa; incluida la facultad de delegar en otra
persona (por ejemplo, el Geriátrico) la elección del futuro tutor entre varias
personas o parientes. Las “reglas de funcionamiento”, en especial la opción
entre “que me internen en un geriátrico” versus “que no me internen” suelen ser
muy requeridas.
La introducción ex 1732CC de la “prórroga” del poder
en caso de incapacidad ha permitido la configuración de autotutelas “a la
carta”, muchas veces en forma de “protocolo familiar”, que, en su variedad más
elemental puede ser un poder aceptado por los hijos o interesados. En estos
casos la autotutela viene a ser un corolario del “poder prorrogable” o “poder
prorrogable aceptado”, en la práctica un
verdadero “pacto sucesorio” no por alegal menos utilizado. Además del
aspecto dispositivo-patrimonial es importante la previsión de cuidados,
instrucciones sobre internamiento, tratamientos médicos deseados, etc, en la
línea del testamento vital. Las entradas AUTOTUTELA de 26/04/2011 (contiene
minuta); LA TUTELA ,
LA ADMINISTRACIÓN Y
Un acierto de la ley actual, como
después se tratará, es la posibilidad de aceptación pura y simple de la
herencia por el tutor, sin intervención ni aceptación judicial. La
obligatoriedad establecida en el CC de la aceptación “a beneficio de
inventario” o la posterior ratificación judicial de la partija, más que
beneficio, con frecuencia supone un auténtico perjuicio.
TÍTULO IV (Del representante del ausente).-La
regulación es percibida como insuficiente. Debería extenderse a todos los
“actos de administración ordinaria” y no solo a los urgentes, si se desea que
la figura tenga utilidad. En cuanto a los posibles representantes, debe tenerse
en cuenta que, normalmente, los desaparecidos en el extranjero carecen de
cónyuge, ascendientes o descendientes presentes. Lo que predomina en ellos es
el desarraigo; a veces bajo la influencia de hechos delictivos. Debería
extenderse el elenco de posibles representantes e instituirse los controles que
se estimen procedentes, quizás en la órbita del afianzamiento.
Sobre esto trata el post EL
REPRESENTATE DEL AUSENTE de 26/04/2011.
TÍTULO VI, cap. VII (De las serventías).- Los
caminos de serventía están acertadamente regulados pero generan complicaciones
en cierto aspecto. De una parte, aparecen reflejados tal cual en los títulos de
propiedad y, de otra, el Catastro prescinde de ellos adjudicando una fracción
de su superficie a cada una de las fincas cotitulares. No se olvide que Galicia
es un país de fincas no inscritas que los bancos obligan a registrar. El
problema se produce porque la inscripción presupone un doble requisito:
conformidad con el título y términos “totalmente coincidentes” con
certificación catastral descriptiva y gráfica. Debería coordinarse.
TÍTULO VI, cap. VIII (De la servidumbre de paso).-
Parece un retroceso el haber dado carta de naturaleza en nuestro derecho a la
adquisición de la servidumbre de paso por Usucapión de 20 años, salvo que se
piense que nuestros Juzgados están mano sobre mano. El que tenga buen oído
habrá escuchado el afilarse de los cuchillos para junio del 15, ya que la Jurisprudencia ha
tenido el buen sentido de declarar que esta norma no tiene efectos retroactivos
y el plazo se cuenta desde el 95. Los
post LA SERVIDUMBRE DE
PASO: EL DEPORTE NACIONAL de 25/01/2012 y ABRÓCHENSE EL CINTURÓN ¡QUE VIENE EL
15! de 19/03/14 pueden dar una perspectiva de la que se avecina.
TÍTULO VI, cap IX
(Del retracto de la graciosa).- LA GRACIOSA no hace ninguna
gracia a las asesorías jurídicas de los Bancos. En la práctica los tribunales
no notifican a los deudores y la institución no se utiliza aunque, a contrario sensu, podría pensarse que
el plazo sigue abierto y que los remates de las subastas son eternamente
reversibles. Sobre esto va el post ¿Qué PASA SI NO PAGO LA HIPOTECA? LA SUBASTA
DE BIENES HIPOTECADOS O EMBARGADOS de 10/02/2010.
TÍTULO VII. Cap. III (Del vitalicio).- El VITALICIO,
a veces en forma de pacto sucesorio, es una institución demandadísima de buen
principio, pero de la que los ciudadanos se retraen en cuanto conocen sus
inconvenientes fiscales. En teoría, se trata del contrato idóneo para fomentar
el cuidado de los viejos que quieren ser cuidados “a domicilio”. Pero este es
el típico supuesto en que el derecho civil habita en la isla de Robinson Crusoe.
La Consellería
de Facenda lo identifica con el “contrato de pensión” (con el que presenta
claras diferencias: si en el vitalicio el objeto son los cuidados y el
“afecto”, el de pensión tiene por objetivo el pago de una pensión o de un
interés). Las consecuencias son muy onerosas: Facenda envía una complementaria por donación (al
considerar que la corta vida del viejo vale mucho menos que la “presunta”
pensión que se constituye). Esta situación aparenta ser poco útil, primero que
nada para la recaudación fiscal, ya que lo que se consigue es simplemente que
no se otorguen estos contratos, pero, en segundo lugar, para el propio
presupuesto público, que debe atender a unos dependientes que se hubieran muy
bien podido organizar la vida por sus propios medios. Sobre ello son los post
EL VITALICIO, LA PENSIÓN Y
EL IMPUESTO LUIS CANDELAS de 10/01/2013 y ¿LE DAMOS ESTRICNINA A LOS VIEJOS? de
21/10/2014.
TÍTULO IX (Del régimen económico familiar).- Hay
que destacar que mientras persista el sistema matrimonial low cost que padecemos, el régimen deseado por los justiciables es,
estadísticas cantan, el de Separación de Bienes. No es un error el haber
omitido la palabra “supletorio”, ya que ningún cura, concejal o juez pregunta a
los esposos que régimen prefiere, ni les explica las ventajas de unos u otros:
el supletorio, Gananciales, ha pasado así a ser el habitual. Poca duda cabe de que
los contrayentes hubieren preferido la Separación de Bienes: el 99% de las
capitulaciones lo pactan. En cambio, en Cataluña (donde el supletorio es el de
Separación), los capítulos pactando el régimen de gananciales ascienden
sencillamente a cero. Es un tema de libertad individual; en régimen de
separación se pueden comprar las cosas “a medias” o corresponsabilizarse del
pago de un préstamo. Pero también se puede hacer lo contrario, cosa que impide
o dificulta el régimen de gananciales.
Lo deseable en cualquier caso sería la elección por
parte interesada, aun forzando a marcar una de dos casillas, “gananciales” o
“separación” como en Italia. Quizás el problema esté en vías de solución si se
aprueba el sistema vigente en países americanos de admitir como opción la
celebración del matrimonio “ante notario”, pues no es imaginable uno de estos
funcionarios que no “pregunte por” y explique la opción deseada.
Interesante es la institución de los
CAPITAMENTOS (174 LG, entre capitulación y testamento), sobre todo para regular
los divorcios y la educación de los hijos comunes. Sobre régimen matrimonial
hablan los post LA SEPARACIÓN DE BIENES DE 11/07/2011 y LOS CAPITAMENTOS de 6
de marzo de 2014.
TÍTULO X, cap. 1º (De la sucesión por causa de
muerte.-Disposiciones generales). El propio epígrafe es polémico, La sucesión por causa de muerte, en
relación a lo que sigue, art. 181.2 “se
defiere… por cualquiera de los pactos sucesorios”. Se comentará más
adelante. No menos importancia tiene el art. 182 (inexistencia de reversión o reservas): quiere decir que las cosas
dadas por los padres a los hijos muertos sin posteridad no revierten (estilo su capicúa, el 812CC); que el cónyuge binubo no tiene que reservar a favor de los hijos
del 1º matrimonio, como en el 968CC y que no existe reserva a favor de los parientes del 3º de las cosas
heredadas de los descendientes, como en el 811 CC. El post LOS TRONCOS NO DEJAN VER EL BOSQUE de
30/09/2014 esta dedicado a este art., que responde al acertado principio de la
libertad individual y de que el cariño no se puede imponer. En las entradas
sobre el CRIMEN DE CACHEIRAS de 26, 27 y 39/09/2013 se juega con la
aplicabilidad del derecho civil a las circunstancias de un horrible crimen (en
cuanto a las versiones dadas por la prensa y por supuesto sin entrar en el
fondo del asunto y respeto absoluto a la presunción de inocencia).
Un aspecto que, aunque fiscal, no puede menos que
traerse aquí a colación por su influencia sobre las prácticas sucesorias de los
gallegos es el de la DEVOLUCIÓN DEla Unión Europea.
TÍTULO X, cap. II, sección 1ª (Testamento abierto, capacidad).-
En cuanto al testamento de los incapaces, es más razonable la normativa del CC
que la de la LG :
los testigos deberían ser siempre médicos (dos facultativos) y no simples
mayores de edad que sepan firmar, como parecen bastar conforme a nuestra Ley.
Sobre testamentos de incapaces trata el post EL TESTAMENTO DE LOS INCAPACES.-EL
JUEGO DE LAS DIFERENCIAS de 9 de septiembre de 2014.
Sección 2ª (Testamento mancomunado).-
Solo alabanzas puede recibir una forma testamentaria que es elegida por 9 de
cada 10 otorgantes si se les informa de que “hay que avisar de los cambios”. La
reforma del 2006 ha aclarado las dudas
sobre
Un matiz puede hacerse en cuanto la regulación de las
“disposiciones correspectivas”, que la inmensa mayoría considera indeseables.
Tal vez debiera pasarse de una “no-presunción de correspectividad” a una
“presunción de no-correspectividad” (perdón por el trabalenguas), sin perjuicio
de la capacidad de los gallegos para contraer pactos sucesorios.
Sección 3ª (Testamento por comisario).-
Es importante la condición de administrador y la facultad de disponer del
metálico hereditario; lástima que Facenda considere que esa facultad de
disposición convierte al comisario en heredero. Si se coordinara el derecho
civil y el fiscal, los ciudadanos gallegos serían más felices.
En otro orden de cosas ¿no es un tanto
decimonónica la palabra “metálico”? ¿No seria preferible la de “dinero, fondos
y depósitos bancarios”?
Sección 4ª (Disposiciones testamentarias “A quien me
cuide” o “A fulano con la condición de que me cuide”).- Se regula aquí una de las prácticas jurídicas más
queridas y usadas por los gallegos. Antes que nada conviene constatar que los
otorgantes rechazan sistemáticamente la utilización del “testamentero” como
método de designación del beneficiado. Por triste que sea, casi nadie –y menos
los necesitados de cuidados- cuenta con ese abogado, cura o amigo de la familia
de suma confianza. En la práctica hay que recurrir a que el testador “disponga
otra cosa”, que con frecuencia suele ser el Acta de Notoriedad, con
presentación de pruebas y declaración de testigos, la cual se debe anotar en el
propio testamento para garantizar el principio de non bis in idem. La entrada NOMBRAR HEREDERO “A QUIEN ME CUIDE” Y
EL TESTAMENTERO de 13/02/2014 (contiene minuta) y, sobre todo el
post ¿MEJOR UN CUIDADOR INCÓGNITO O UNO CONOCIDO?, de 30/10/2014 (contiene
minuta), van de eso.
TESTAR BIENES GANANCIALES, un post de 24/11/2014 se
centra en esa “disposición especial”.
La sección 4ª recoge asimismo la
anulación de las disposiciones testamentarias por desamor, algo que se trata de
recoger en el post ¿EL DESAMOR ANULA EL TESTAMENTO? de 26/10/2013.
Una disposición testamentaria
especial, no por omitida en la Ley ,
menos solicitada, es la de aquellos padres que no quieren que sus hijos les
“deshagan” la empresa. El post PROHIBICIÓN DE DISPONER DE ACCIONES O
PARTICIPACIONES EN TESTAMENTO, de 08/04/2011, se interna en esa procelosa
materia.
TÍTULO X, cap. III (De los pactos sucesorios).-
Los pactos sucesorios son las institución más emblemática y viva de nuestro
sistema jurídico. Ya hace más de un siglo el catedrático de civil Enrique Rajoy
Leloup abogaba por aplicar en la legislación positiva los principios de la
contractualidad “a todas aquella
instituciones sucesorias mortis causa que se refieran exclusivamente a los
bienes o derechos patrimoniales transmisibles por el causante” (3). Desde
entonces su vitalidad no ha dejado de crecer, en especial tras abandonar el
ámbito puramente consuetudinario y ser incorporados al acervo legislativo. A
día de hoy, cada vez que se suscita el tema en Internet, se registran miles de
entradas: nuestras autoridades se sorprenderían de la conmoción social que
producen.
Los gallegos los usan básicamente para tres
finalidades: 1) Favorecer al hijo que les cuida en su vejez; 2) Dar vivienda al
hijo parado e 3) Inmatricular fincas sin registrar. Podemos decir sin temor a
equivocarnos que es el tema más candente hoy por hoy del derecho de Galicia, en
particular, en su confrontación con el concepto “Ganancia Patrimonial” en el
IRPF. La interpretación por parte de la Agencia Tributaria
Al respecto, es ejemplar la jurisprudencia de nuestro
Tribunal Superior que ha anulado sistemáticamente cuantas liquidaciones por
Ganancia Patrimonial que se le han presentado. En fecha recientísima, el
Parlamento Gallego se ha adherido a la petición de que los Pactos no tributen
por IRPF.
Se refieren a esto los post EL PACTO DE MEJORA, EL DE
APARTACIÓN Y LA
GANANCIA PATRIMONIAL de 20/06/2013; LOS PACTOS SUCESORIOS NO
TRIBUTAN POR IRPF.-EL TRIBUNAL SUPERIOR RESTABLECE LA LEGALIDAD de 11/07/13;
APARTACIÓN EN FRAUDE DE ACREEDORES de 06/05/2014; ¿DEVUELVE HACIENDA LOS
INGRESOS INDEBIDOS POR “GANANCIA PATRIMONIAL” EN PACTOS SUCESORIOS? de
08/07/2014; HEREDEROS CONTRA LEGITIMARIOS: MORTAL KOMBAT de 29/09/2014;
DÁNDOLES COSAS A LOS HIJOS de 19/06/2012. Sobre la discriminación fiscal de
Galicia parece ilustrativo el post OH WHEN THE SAINTS GO MARCHING IN.-SE VAN A
MADRID, de 04/11/2013.
La reciente toma de postura del Parlamento gallego ha
merecido el post PACTOS SUCESORIOS (MEJORA Y APARTACIÓN) E IRPF.- EL PARLAMENTO
GALLEGO SE SUMA A LA POSTURA PATRIÓTICA
A veces el pacto no funciona, especialmente en sus
utilidades tuitivas, y no queda más remedio que extinguirlo: de ello se habla
en el post RESCISIÓN DE PACTO SUCESORIO de 01/12/2014 (contiene minuta).
DEL TÍTULO X, cap. IV. (Del
usufructo del cónyuge viudo).- Este es otro de los capítulos conflictivos
por dos razones sucintas:
a) En cuando al
dinero y depósitos en entidades de crédito, porque las asesorías de los Bancos
muchas veces ignoran el derecho gallego, exigiendo para la retirada de fondos
la firma de unos inexistentes “herederos forzosos”, lo que se presta a todo
tipo de chantajes, dicho sea en sentido coloquial. No hay forma de convencerles
de que en Galicia los hijos ostentan un mero derecho crediticio. Debería
constar con claridad en nuestra ley que el usufructo de dinero lo es de “consumo”
como el del 482 CC; que el titular puede disponer “a su voluntad y prudente
arbitrio” del numerario sin más obligación que, al extinguirse, dejar lo que
quede a los herederos, para los cuales es sobrada garantía la ya prevista en
nuestra ley: el afianzamiento.
b)
El problema anterior está relacionado con el siguiente: al trasladarse en 2006
el derecho catalán a nuestra tierra, facilitando la institución mutua y plena
entere esposos, se “olvidó” su correlato, como es la exención conyugal del 99%
en Sucesiones; por eso, los cónyuges gallegos siguen recurriendo al usufructo:
para no perder las reducciones de 125.000 euros por heredero. En el sentir
popular el usufructo significa dejarse las cosas “del uno para el otro”, algo
que en la realidad jurídica no es así. El efecto económico de la exención sería
inapreciable; mientras que el social, muy positivo. El juego civil-fiscal
produce aquí una distorsión patente sobre las costumbres sucesorias.
Los post más populares sobre
usufructo vidual son 7 PREGUNTAS SOBRE USUFRUCTO VIDUAL DE DINERO EN GALICIA de
26/01/2010; EL USUFRUCTO VIDUAL GALLEGO.-FACULTADES Y OBLIGACIONES DEL VIUDO/A
USUFRUCTUARIO de 30/03/2011; PARA QUE LOS BANCOS NO FASTIDIEN A LOS VIUDOS/AS
de 23/02/2012 y ¡EL BANCO RETIENE DINERO A LA VIUDA! de 05/08/2014.
Pasando página. Parecería positivo
que el derecho gallego, al igual que el catalán, dejase aclarado, en el caso de
usufructo de legítima, a quien corresponden los intereses (al usufructuario o
al nudo propietario), siendo el sistema de la opción por parte del disponente
la más acorde a la libertad individual.
TÍTULO X, cap. V (De las legítimas).- Habitualmente,
la irrupción de las legítimas en despachos, asesorías y oficinas, es para pedir
consejo sobre la forma de prescindir de las mismas. La institución habitual de
herederos “a mis dos hijos por partes iguales” ni siquiera da punto para la
conversación.
Si bien la
reforma de 2006 representó un avance al reducirlas a un crédito del 25%, la
tendencia moderna es a limitarlas caso de conflicto de intereses entre los
progenitores y sus descendientes. Los avances médicos hacen que las sucesiones
normalmente se planteen a edades avanzadas y que la propiedad habitual de la
clase media, el piso, sea necesaria para subvencionar la residencia, el
geriátrico o el cuidador del superviviente, en cuyo momento es muy desagradable
la aparición de manos extendidas. Si no puede subvencionarse la ley de la Dependencia ,
foméntense al menos los recursos que tiene la sociedad. Los buenos hijos
seguirán siendo instituidos herederos; pero no parece de recibo forzar un
beneficio a favor, por ejemplo, de vástagos maltratadores en el hogar, los
cuales, por supuesto, no firman ningún papel que permita desheredarlos.
Socialmente, la legítima representa
un problema en los siguientes casos: “Institución a quien me cuide” e
“Institución a fulano con la condición de que me cuide”, incluyendo en esta
posible condición al cónyuge supérstite. Debemos remitirnos en este punto a la
necesidad de una prueba más perfeccionada en materia “Institución por
cuidados”. Tampoco parece adecuado instituir reservas de derechos a favor de
descendientes con los que “no exista contacto familiar” por causa no imputables
al causante, en línea con la más moderna legislación europea algo que, de ser
contradicho, podrá acreditarse ante los tribunales invirtiendo la carga de la
prueba a favor de quien la reclame.
La posibilidad ex 282LG de que la
legítima conjunta en ambas herencias (del madre y de la madre) se pague solo
con bienes del último en fallecer, momento en que nace la obligación de pago, es de
carácter institucional, no simplemente particional, por lo que debería
figurar en este capítulo V y no solo en el VII.
El plazo de quince años para de
prescripción para las acciones de reclamación de legítimas es incompatible con
el principio de seguridad en las relaciones jurídicas. Parece más adecuado el
que suele establecerse en las legislaciones europeas, de un año.
Las legítimas son comentadas en los
siguientes post:
En cuanto a la sección 2ª (De la
legítima de los descendientes), le atañen los: 5 PREGUNTAS SOBRE
DERECHOS DE LOS HIJOS Y DE LOS ESPOSOS de 11/03/2010; EL TESTAMENTO DE PADRES
CON HIJOS.-DERECHOS DE UNOS Y OTROS de 07/03/2011; 4 IDEAS CLARAS SOBRE LA
LEGÍTIMA DE LOS HIJOS de 04/11/2011; NO QUIERO DEJAR NADA A MI HIJO de
14/09/2012; LOS SISTEMAS TESTAMENTARIOS de 01/10/2013; ¿ES POSIBLE LA VENTA DE
UN BIEN POR LOS HEREDEROS SIN CONSENTIMIENTO DEL VIUDO-LEGITIMARIO? De
22/11/2013; ¿LOS HIJOS SON HEREDEROS POR FUERZA? de 05/02/2014; LEGÍTIMAS: LA
PREGUNTA DEL MILLÓN de 01/04/2014; HERENCIA DE ESPOSOS: MALA COPIA DE CATALUÑA
de 26/06/2014; ¡EL BANCO RETIENE EL DINERO A LA VIUDA! De 05/08/2014; HEREDEROS
CONTRA LEGITIMARIOS: MORTAL KOMBAT de 29/09/2014 y ¿EXISTEN EN GALICIA LOS “BIENES
INTERMEDIOS”? de 07/11/2014.
Más específicamente orientados a la
sección 3ª (De la legítima del cónyuge viudo) destacaremos los post LA
INTERMINABLE GUERRA DE LAS VIUDAS Y LOS HIJOS de 23/08/2011; PARA QUE LOS
BANCOS NO FASTIDIEN A LOS VIUDOS/AS de 23/02/2012 y DEJAR SIN NADA AL VIUDO/A
de 24/07/2012.
Destacar que si se implanta el
sistema de Separación de bienes, resulta injusto mantener una legítima viudal
de carácter meramente usufructuario (aparte de las polémicas infinitas sobre si
es más potente o no que la de los hijos, dado que esta última es un crédito y
aquella aparenta ser un derecho real). Parece más lógico implantar el sistema
venezolano, tan arraigado gracias a la emigración que casi ha adquirido
carácter consuetudinario: la legítima del cónyuge representa una parte igual a
la de cada uno de los hijos.
Sección 4ª (De la preterición y el
desheredamiento).- Es ajustado al signo de los tiempos el dar más
relevancia a los motivos de los causantes para adoptar una decisión tan dura la
de como desheredar a un hijo, invirtiendo la carga de la prueba. También aquí
parece desmesurado el plazo de caducidad de 5 años, siendo la línea legislativa
predominante en Europa la de un año, salvo fuerza mayor.
Sobre desheredamientos son los post
DESHEREDACIÓN.-EL JUEGO DE LAS DIFERENCIAS de 08/08/2014; UN INTRINCADO CASO PRÁCTICO DE TESTAMENTO
GALLEGO de 10/07/2012 y BELÉN, TESTAMENTOS DE BELÉN de 31/12/2014.
TÍTULO X, capítulo VI (De la sucesión intestada)
la lógica jurídica exige dejar bien claro que sucede cuando renuncian todos los
hijos para favorecer a su padre o madre viudos, teniendo en cuenta las grandes
analogías de nuestro derecho con el catalán, y máxime si se llega a establecer
la “Separación de bienes”. ¿Se defiere a los nietos la herencia? ¿Pasa a los
ascendientes? ¿Al cónyuge?
El derecho catalán ha establecido
que la herencia no se defiere a los nietos si todos los hijos repudian en vida
del cónyuge progenitor común, a quien favorece la renuncia. Interpretando
literalmente el derecho gallego se llega a una conclusión parecida ya que “si
no hay personas con derecho a heredar de acuerdo con las secciones 1ª, 2ª y 3ª
del capítulo IV del CC, hereda la comunidad autónoma”. Como conforme a este
capítulo IV los hijos heredan siempre por derecho propio y los nietos por
derecho de representación, y no se puede representar a una persona viva, parece
claro que si renuncian todos los hijos corre turno, y la sucesión se defiere al
orden siguiente, hoy por hoy el ascendente. Ciertamente el 923CC indica que
cuando renuncian “todos” los hijos, los nietos heredarían por derecho propio
pero el 923 forma parte del capítulo III, inaplicable en Galicia, máxime cuando
la reforma del 2006 derogó el añadido “o en este cuerpo legal” con el que la LG /1995 se refería al Código
Civil. Esta interpretación, además, es la más coherente con el principio
general del derecho gallego de inexistencia de reservas a favor de líneas
familiares. La importancia del tema radica en que si la norma se aplica “estilo
código civil”, a menudo las renuncias favorecen a menores de edad, con toda la
parafernalia de autorización judicial (o negativa de ella) para las nuevas
repudiaciones.
Por otra parte, si se pretende que
el derecho sirva a la moderna familia nuclear y no a una concepción patrimonialista-troncal
del derecho de origen decimonónico (o sea, a la creación de minifundios) parece
que el orden correcto de la intestada debe ser primero los descendientes, luego
los cónyuges y por último, los demás rangos. En el orden primero, el viudo/a
progenitor debe recibir una parte igual a la de cada hijo y en igual pleno
dominio, por ser costumbre arraigada. Las ventajas de estas medidas serían: 1)
Darían coherencia a un sistema jurídico como la ley de Galicia donde no existe
“reversión” a favor de los ascendientes; 2) Darían apoyo al cónyuge viudo,
complementando al sistema de Separación de bienes; 3) La retrocesión de bienes
a generaciones anteriores implica una doble carga fiscal cuya evitación,
mediante la renuncia del ascendiente, puede causar graves inconvenientes
jurídicos ante la posibilidad de deterioros cognoscitivos.
Sobre estos problemas trata el post
REPUDIACIÓN DE HERENCIA INTESTADA POR LOS HIJOS, QUEDANDO NIETOS Y EL OTRO DE
LOS PADRES de 26/11/2013.
TÍTULO X, capítulo VII (De la partición de herencia)
el comentario generalizado entre profesionales del derecho es que el sistema se
ha deteriorado tras la reforma de 2006. A saber:
Sección 1ª (Disposiciones generales).-
Es acertada la posibilidad del art. 271 de que el tutor pueda aceptar la
herencia en cualquier forma, es decir sin necesidad beneficio de inventario
que, socialmente, es percibida como un perjuicio sin mayor utilidad, ya que lo
mismo puede conseguirse por medios más sencillos. Igualmente positiva es la
exclusión de la intervención judicial “tanto para aceptar como para partir” lo
que excluye la aprobación “a posteriori” del CC. Ya rendirá cuentas el tutor,
pero de momento no se judicialicen sus funciones. Sobre esto trata el post
ACEPTACIÓN DE HERENCIA POR TUTOR: INNECESARIO BENEFICIO DE INVENTARIO de 11 de
febrero de 2014.
Sección 2ª (De la partición por el testador).-
La partija en documento no testamentario simultáneo al testamento es sumamente
práctica. Especialmente utilizada es la posibilidad de ordenar en testamento
“disposiciones particulares”, la más popular de las cuales es la del art. 282,
es decir que la legítima conjunta en ambas herencias se pague con bienes del
último esposo en fallecer y que, por tanto, no se pueda reclamar en vida del
viudo. Debería limpiarse de hojarasca toda esta sección, dejando claramente
establecido el derecho de los padres a pensar primero en ellos, es decir en el
cónyuge superviviente, sin verse sujetos a reclamaciones dinerarias. No se
legisle pensando en la herencia de un aristócrata, donde se inventarían miles
de fincas y da para cubrir docenas de partidas: en las sucesiones de la clase
media gallega es habitual que el único bien sea el domicilio conyugal, tantas
veces necesario para pagar la
Residencia de ancianos. La garantía de afianzamiento de las
legítimas, ya prevista en nuestra Ley, es más que suficiente.
Sección 3ª (De la partición por el
contador-partidor) es difícil decir nada que no sea bueno. Su utilidad
es manifiesta, en particular la posibilidad de confiarle el encargo al
cónyuge-usufructuario cuyo papel hay que reforzar todo lo que se pueda si
queremos atender a las necesidades de nuestro siglo, en vez de recrearnos en el
derechos pretéritos.
Sección 4ª (De la partición por los herederos)
el que suscribe, tras una práctica generalizada de “partijas por mayoría” en su
oficina, consultar y ser consultado por compañeros y de haber recurrido a los
Tribunales en defensa de sus ideas, espera poder aportar algunas ideas. Nada
hay que decir, naturalmente, de las partijas por unanimidad, no perdamos el
tiempo.
Al abordar este tema se debe tener
siempre a la vista, como un faro, su utilidad social. Se trata de partijas en
que uno o varios herederos no quieren colaborar pero, y esto es lo importante,
no porque se opongan (el modelo es inutilizable si se promueve partija
judicial), sino por los más diversos motivos: desinterés, ruptura de relaciones
familiares, desconexión con la tierra gallega; a veces, simplemente por
fastidiar pasivamente en base a viejos rencores. Así ha sido constatado en
llamadas a Brasil, a Australia, a Inglaterra, en las que se intentaba incitar a
los “disidentes” a ratificar en el Consulado. No estamos pues ante una
normativa procesal, sino civil, cuyo objeto es no dejar abandonadas las fincas
para siempre o en fiarlo todo al juego de las usucapiones.
De partijas mayoritarias en general
tratan los post 5 PREGUNTAS SOBRE LA HERENCIA POR MAYORÍA de 10/02/2010 y ¿COMO
SE TRAMITA UNA PARTIJA? De 06/02/2014 (contiene minuta).
Dicho
esto, vamos al articulado:
Art. 295.-La cuota mínima es correcta
en cuento al número de personas (al menos dos), pero excesiva en cuanto al
porcentaje del haber hereditario (más de
la mitad). ¿No debería ponerse el límite en una cuota de “al
menos” el 50% para equiparar el procedimiento al del CC? Piénsese que
con la Ley de Jusrisdicción Voluntaria, aprobada en Consejo de Ministros, los
notarios van a tramitar también el procedimiento del art. 1057 CC. Y allí se
habla de “al menos el 50%”. Y hay que defender lo nuestro, que es mucho más útil.
El post ¿HACE MAYORÍA EL VIUDO/A
PARA EL NOMBRAMIENTO DE PARTIDOR? de 08/04/2014 aborda esta interesante
posibilidad alternativa a la que se dice, ya que la familia actual prototípica es la de dos hijos.
Arts. 296 y 297.-“Notificar
si conocen su domicilio”. ¿Y si el domicilio radica en el extranjero y
no se puede notificar “al estilo español”? Sobre algo en apariencia tan nimio,
pero que basta para bloquear todo el sistema, versó cierta Resolución de la DGRN y subsiguiente
Sentencia. El supuesto de autos versó sobre una notificación a efectuar en un
“domicilio conocido” sito en el Reino Unido. Pero Correos no tramita
notificaciones por correo certificado (tarjeta
rosa) al Reino Unido -allí se acredita la recepción vía Internet-; el consulado
se niega a hacer notificaciones en tal o cual condado y el juzgado (auxilio
judicial), tampoco se presta a ello. El notario practicó la notificación “al
estilo inglés”, siendo declarada, por ello, nula la partija. En
resumen, que cuando “el domicilio conocido” radique en el extranjero lo más
probable es que no se pueda utilizar un modelo de partija concebido
precisamente para esa finalidad. Naturalmente “hecha la ley, hecha la
trampa” y se puede hacer constar “que no existe domicilio conocido a efecto de
notificación notarial”, publicando a continuación en el BOPA y el Ayuntamiento,
conforme al 297LG. Pero un procedimiento tramposo no es satisfactorio.
Sobre notificación de partijas
versan los post UNA SENTENCIA DE DERECHO DE GALICIA.-LA PARTICIÓN de 11 y
12/04/2013 (contiene sentencia).
Arts. 298 al 303 (Nombramiento
partidor, partija, sorteo). La modificación de la legislación en 2006 ha alejado esta
regulación de la realidad socio-jurídica. No sirve de nada sortear entre “al
menos cinco” partidores; naturalmente, siempre hay uno predeterminado: el resto
son colaboradores, socios, personajes de relleno, etc. El partidor debe
nombrarlo la mayoría, como siempre se hizo. Solo en caso de que los
no-promoventes (la minoría) lo pida, debe irse a un régimen de sorteo. Hay que
reiterar hasta la saciedad que estas partijas no son contenciosas, materia que
es competencia de los juzgados.
Art. 304 y ss.-La norma sobre la mayoría
reforzada de ¾ debería extenderse a todos los supuestos, no solo a los
de imposibilidad de formar lotes homogéneos. Esa imposibilidad no se da nunca: siempre existe la posibilidad
de conversión de la comunidad
hereditaria-germánica en romana. Es decir que el piso (bien habitual en las
herencias), pase a pertenecer a los herederos, en vez de en su conjunto, por partes
indivisas, incluyendo la del partícipe residente en Venezuela que no moverá una
mano en ningún sentido. El piso seguirá sin poder venderse en vía voluntaria. Y
todo el esfuerzo no habrá servido para nada.
La posibilidad de adjudicar lotes en
dinero, el cual en su caso se depositará notarial o judicialmente, debería
ampliarse si lo que se busca la utilidad actual de la institución (no el mero
sorteo de labradíos). Añádansele todas las garantías de “tasación objetiva” que
se juzguen necesarias. También debe fomentarse la posibilidad de proceder a la
venta del bien por el propio perito, extendiendo su función por los plazos que
sean pertinentes: ello evitaría la formación de lotes consistentes en
propiedades fiduciarias con finalidad exclusiva de vender, a lo que se viene
recurriendo hasta ahora.
Por lo demás, ya se ha dicho, el
“representante del ausente” ex. 49 LG en su configuración actual es una
institución poco útil, siendo preferible el depósito de cantidades a disposición
de quien acredite tener derecho a ellas.
DISPOSICIONES ADICIONALES.-DISPOSICIÓN
ADICIONAL TERCERA (La “pareja de hecho de derecho” gallega).
La institución en su configuración
actual se suele utilizar para tres finalidades básicas: 1ª) La regularización
de extranjeros, más o menos ajustada a la normativa de inmigración; 2ª) La
solemnización de vínculos entre personas que quieren ahorrarse los gastos de un
convite nupcial. 3ª) La conservación de pensiones de viudedad o
post-matrimoniales entre mayores con vínculos afectivos.
Sus problemas son tres: 1º) El
carácter constitutivo o no de la inscripción en el registro (en especial tras
una reciente sentencia judicial que lo niega); 2º) La determinación del
significado de la equiparación de efectos al matrimonio, en especial en
referencia al régimen de gananciales y a sus efectos sucesorios (tras la última
reforma queda la duda de si es necesario pactarlos o si estos se producen ipso iure); 3º) Aplicabilidad de la
normativa de divorcio, separación, nulidad, pensiones, etc. Sobre esto el
consejo es una previsión completa por vía de pacto (en MATRIMONIO Y DIVORCIO de
2/02/2012 se contiene una minuta de pareja de hecho, previendo su disolución).
Tratan de todo esto los post 6
PREGUNTAS SOBRE PAREJA DE HECHO Y PAREJA DE DERECHO de 01/02/2010; ¿HEREDA LA PAREJA DE HECHO? de
24/04/2012; ¿HEREDA LA
PAREJA DE HECHO?bis de 14/04/14 y ¿COBRA PENSIÓN DE VIUDEDAD LA PAREJA DE HECHO? de
30/05/2014, en el que se trasladan algunos recuerdos de la lejana pertenencia
del que suscribe al cuerpo técnico de la Seguridad Social.
CONCLUSIONES:
El Derecho de Galicia debe proseguir
sus esfuerzos de adaptación a una sociedad cada vez más urbanizada, de amplia
base de clase media y, por desgracia, envejecida.
Empezando por el final, parece
deseable que los poderes públicos potencien los recursos con que cuenta la
sociedad para proveer el cuidado de sus mayores, como alternativa o complemento
al desembolso de fondos fiscales para financiar las leyes de la Dependencia. Tal
Una sociedad urbana en la que tanto
el hombre como la mujer optan a papeles activos, nos muestra que, cuando se
elige, se opta siempre por el régimen matrimonial de Separación, nunca por el
de Gananciales. La posible modificación legislativa conllevaría retoques
compensatorios, equiparando el cónyuge a los hijos en materia de legítimas o
sucesión intestada. Por otra parte, la forma mancomunada de testar es
acertadísima, pero quizás debería limpiarse su regulación de adherencias del
“pacto sucesorio”.
Por último, algo de perogrullo: una
sucesión de clase media en el XXI tiene distintas necesidades que la herencia
de un aristócrata del XIX, en la que se engloban cientos de partidas imputables
a los más diversos conceptos. No parece acertado castigar con gravámenes
legitimarios a uno de los miembros del núcleo familiar en el preciso momento en
el que disminuyen sus ingresos por fallecimiento del otro esposo o pareja. Lo
más probable es que, a no mucho tardar, el Estado o la Xunta tengan que acudir con
sus recursos a suplir ese aumento de indigencia. La institución a favor del
“cuidador”, del geriátrico, o del cónyuge que se preste a cumplir dicha
finalidad, tiene una utilidad social preferente a cualquier reserva de derechos
basada en lazos de carácter exclusivamente familiar. Por otra parte, se
solucionaría un problema social si se aclarase que el viudo-usufructuario
ostenta la libre disposición del dinero bancario, al igual que el
viudo-comisario. En cuanto a la partija por mayoría, se percibe un aumento de
complejidad en la reforma de 2006, sin que, de todas formas, se haya
solucionado el problema de la adjudicación en metálico a los herederos
abstencionistas como alternativa a la constitución de proindivisos.
En resumidas cuentas, una reforma
que pretenda adecuar la Ley
al signo de nuestro tiempo no puede tener otras directrices que el principio de
la Libertad Personalla
Seguridad en las Relaciones Jurídicas y el de la Función Socialla Propiedad.
(1) Derecho de Galicia.- www.derechodegalicia.com // www.derechodegalicia.es .
(2) Informe sobre la sentencia del Tribunal de Justicia de
la Unión
europea de 3 de septiembre de 2014. Javier-Máximo Juárez González y Paz Suárez
Olmos. En www.notariosyregistradores.com.
(3) Los pactos en la sucesión mortis causa. Pub. Universidad de Santiago.-Facultad de Derecho,
1914.
(4) Abreviaturas: LG: Ley de Derecho Civil de Galicia/ CC: Código Civil.
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