SUSTITUTO AL MEJORADO PREMUERTO

 

Pregunta.-¿Se puede nombrar sustituto al mejorado por pacto con entrega (adjudicatario) para el caso de premoriencia en vida del mejorante (adjudicante)?

 

Cruceiro milagroso de Xeve

Mi criterio es que no: la herencia en vida es como la herencia en muerte y el art. 215 nos dice que el adjudicatario “con entrega de presente” adquiere la propiedad. A partir de ahí, si falleciera, el testamento que cuenta es el suyo y no el del adjudicante: me parece muy duro que se le prive de la facultad de testar. Ciertamente el art. 217 1º, 2º y 3º contiene una excepción: el adjudicante se puede reservar la facultad de vender el bien, en cuyo caso si se realizó la prestación (ejemplo: el adjudicatario tenía que cuidar al abuelo que ya ha fallecido) el precio es para éste; y si no hubo prestación, para el adjudicante.

El intríngulis está en el 217.4º, que dice que es nula la disposición gratuita o mortis causa sobre el bien adjudicado, que es lo que a vd. le preocupa. Pero añade: “salvo reserva expresa del adjudicante”. O sea que en tal caso, sería válido el nombramiento de un adjudicatario sustituto. La doctrina piensa que este apartado se refiere a la mejora “sin” entrega de bienes, es decir, la que produce su efecto por muerte y que viene a ser una especie de testamento pactado. Hay que estar de acuerdo; el propio texto aclara el requisito de “fallecido el causante”.

 

En resumen: que en la mejora “sin” entrega, se puede nombrar sustituto al adjudicatario que premuera al adjudicante (adjudicatario al que se podría entregar la posesión en usufructo). En la mejora “con” entrega, la única forma de controlar el destino de la adjudicación es la reserva de la facultad de disponer a título oneroso del bien.

Salvo mejor opinión, claro.

¿LOTES IGUALES O MITAD DE CADA BIEN?

 

Illa de Tambo, donde los druidas cortaban el muérdago long time ago

Pregunta.-Un testador adjudica a dos legatarios determinados activos (acciones, fondos. imposiciones), “por partes iguales”.  Los legatarIos hacen dos lotes de igual valor, adjudicándose uno cada uno (es decir, a un legatario un fondo, unas acciones, una cuenta, etc.; y al colegatario, otros activos distintos, de igual valor). Así lo aceptan dos Bancos pero el tercero dicen que hay que adjudicar “a medias” todo, es decir una mitad indivisa de cada activo concreto a cada legatario. ¿Quién tiene razón?

Antes que nada, pondremos el semáforo en rojo: la interpretación del testamento consiste en indagar la voluntad del testador según el tenor literal del instrumento, es decir, sopesando cada una de sus palabras, sus comas, etc.; como si fuera una poesía. Por eso no puede hacerse sin el testamento a la vista ¿acaso se puede inventar una poesía de Miguel Hernández? Lo que sigue son unas ideas generales sobre el legado de parte alícuota y sobre la partición efectuada por el propio testador, 1056CC (lo que entiende el 3º Banco, que quiere repartir cada activo al 50% ) o la partición efectuada por los herederos, 1058CC (lo que interpretan vds., al no haber partición del testador).

 

*Antes que nada, la normativa, como en el fútbol para saber cuando es penalty: Me habla vd. de un “Legado de parte alícuota” de activos financieros (legado a dos personas por partes iguales); por tanto, habiendo un activo partible diversificado, su situación se asemeja a la de la herencia cuya regulación sobre “partición” le aplican, tanto la legislación hipotecaria (152RH), como la jurisprudencia (STS 16/10/1940, STS 22/01/1963 y DGRN). Por tanto nos guiaremos por la normativa sobre la “Partición de Herencia” .  O sea que hay que practicar una miniherencia para el caso.

*En segundo lugar, hay que tener claro que existen dos tipos de comunidad: La comunidad Germánica (que es la comunidad antes de la partición), es decir una comunidad sin partes en la que todos disponen de todo, como la hereditaria y la de gananciales, pero nadie puede disponer de una parte; y la comunidad Romana (es la comunidad después de la partición), que es una comunidad por partes en la que cada uno puede disponer de los suyo; se puede titular una finca por mitades indivisas y vender uno de los condueños su parte, aunque el otro no quiera.

*Llegados a este punto, hay que coger el testamento en las manos, ponerse los anteojos, y determinar si la testadora no hizo la partición (es decir, que prosiguió la comunidad germánica hasta que se destruyó por la partición de los herederos), o sí que la hizo y que deseaba adjudicar una mitad de cada producto a cada uno (es decir, que desde el momento del fallecimiento son vds. dueños de una cuota de la mitad de cada activo, en comunidad romana).

En resumen, si la testadora hizo la partición (1056), la “partición de los herederos” (1058) es nula. Por el contrario, si no la hizo, es correcta la “partición de los herederos”.

*Si la testadora NO HIZO LA PARTICIÓN del legado, hicieron bien en hacerla vds. y la llevaron a cabo correctamente, puesto que se ejecuta formando “lotes” de similar valor (art. 1061CC), pero no partiendo cada cosa en comunidad romana; sería absurdo que los herederos de dos pisos de igual valor tuvieran que adjudicarse medio piso cada uno, en vez de uno entero. Aquí hay que decir que las frases “por mitad o por partes iguales” no hacen a cada uno dueño de un cuerpo de bienes separado -983CC-; es decir que esas palabras no bastan para destruir la comunidad germánica que requiere partición por parte de los herederos.

*Sí la testadora SÍ HIZO LA PARTICIÓN del legado, en tal caso tiene razón el tercer Banco en repartir cada activo al 50% proindiviso. La partición por el testador no se presume y debe deducirse del texto por palabras como “deseando hacer la partición de este legado, adjudica una mitad indivisa de cada uno de dichos bienes a…”, o bien citando el art. 1056CC, o cualquier otro signo o indicio que resulte del testamento cuya lectura a cámara lenta recomiendo. Entiendo que se trataría de una voluntad un tanto retorcida, pero podría ser el caso si se deduce del testamento. Hay gente pa to, incluso algunos son del Deportivo.

SE DIFICULTA EL DIVORCIO.-EL GRAVAMEN A LA HIPOTECA EX-CONYUGAL

Sanxenxo/Otoño

El divorcio suele implicar la adjudicación de la vivienda ex-ganancial a uno sólo de los esposos, que, en contraprestación, se subroga en la integridad de la carga hipotecaria. La operación se consideraba exenta de impuestos: a) En cuanto a la transmisión de propiedad, siempre que la liberación de la carga hipotecaria compensase al cónyuge que quedaba excluido de la propiedad; b) En cuanto a la novación por liberación de uno de los esposo, porque no se producía una redistribución de la deuda hipotecaria previamente establecida.

 

Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2020, recurso 3696/2017 establece, por el contrario que “se produce un hecho imponible nuevo en el que se produce una modificación de las responsabilidades hipotecarias como consecuencia de la ampliación del préstamo hipotecario (para un cónyuge) y de la liberación (para el otro cónyuge). En resumidas cuentas, que somete la “liberación de cónyuge por divorcio” a AJD. Ejemplo: en un hipoteca de principal 200.000, cuya responsabilidad máxima fueran 300.000, al 1,5% vigente en Galicia y otras autonomías, serían unos 4.500 euros de cuota.

 

La operación (liberación de un deudor) no suele ser simpática a los Bancos, por lo que es frecuente que reciban al peticionario con un: “tiene vd. que pagar 4.500 euros de AJD”. Y la verdad es que no es así, porque el sujeto pasivo de las novaciones es el prestamista (o sea el Banco) y así lo ratifica la Dirección General de los Tributos (*). Lo contrario sería absurdo, pues obligaría a formular la operación de una forma rocambolesca (en un solo acto, simultánea cancelación (exenta) y reconstitución a nombre de un solo cónyuge (de cuenta del Banco). Pero creo que no hay que llegar a tanto ante la clara postura de la DGT,.

 

Pero lo que parece una buena noticia, en realidad es mala. Si el Banco ya va renqueante a la liberación de un deudor ¿qué no dirá si encima tiene que pagar impuestos? Creo que la exención fiscal sería una postura más cómoda para todos y debería regularse. Salvo que la administración se declare puritana y pretenda dificultar los divorcios.

 

 

 

 

(*) CONSULTA VINCULANTE 23/05/2019 SOBRE TRIBUTACIÓN DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS.

 

Operaciones de novación de préstamos hipotecarios exentas y no exentas.

 

Como se ha indicado anteriormente, del aforismo jurídico «Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus» (donde la Ley no distingue, tampoco nosotros debemos distinguir), fundado en que si el legislador hubiera querido admitir excepciones habría hecho las salvedades oportunas, no cabe sino concluir que la nueva regla legal sobre el sujeto pasivo en las escrituras de préstamo hipotecario se refiere no solo a la constitución del préstamo hipotecario, sino también a los demás actos relativos a préstamos hipotecarios que se formalicen en escritura pública. Por lo tanto, a las operaciones de novación modificativa del préstamo hipotecario sí les resulta aplicable la regla especial del párrafo segundo del artículo 29 del TRLITPAJD (art. 29.- Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista). Y ello con independencia de la exención establecida por la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios (BOE de 4 de abril de 1994) para estas operaciones. A este respecto, cabe señalar que el cambio de sujeto pasivo también tendrá relevancia en las operaciones exentas, pues al ser sujeto pasivo de las novaciones modificativas exentas la entidad prestamista será ella la obligada a presentar la autoliquidación de la operación.

¿SE REVOCA EL PODER SUSTITUÍDO POR MUERTE DEL SUSTITUYENTE?

Hablaremos de tres personajes: Sustituído (el que otorga el poder originario); sustituyente (el que lo sustituye); y sustituto (el receptor de la sustitución, que queda apoderado por el sustituído).

Debemos distinguir dos casos, aunque la solución sea idéntica para ambos:

UNO: La SUSTITUCIÓN propiamente dicha, o sea cuando el sustituyente, con consentimiento del sustituído, renuncia al poder, que pasa a recaer exclusivamente en el sustituto. Pues bien, la muerte del sustituyente, al haber aquel quedado desligado del apoderamiento, no afecta al poder del sustituto 

OTRO: EL SUBPODER: Cuando el sustituyente mantiene sus facultades y pasa a compartirlas con el sustituto. Tampoco afecta a la sustitución la muerte del sustituyente, al haber actuado en nombre del poderdante y no en nombre propio.

En resumen, tanto en el caso de sustitución propia, como de subpoder, la muerte del sustituyente no afecta al poder y facultades del sustituto.

Es importante tener en cuenta que los notarios suelen emplear la palabra "sustitución" tanto para la propiamente dicha como para el subpoder, que es a lo que se refieren, pues no es habitual que el primer apoderado renuncie al poder.

Te recomiendo 

el artículo "Sustitución y delegación de poder" del notario Enrique Rojas Martínez del Mármol.

REGISTRANDO LA PROPIEDAD POR DOBLE TÍTULO

 

Pregunta.-Adquirí la finca *** por escritura de herencia de mis padres hace tres años, con 650 m2. Ahora, al transmitirla a mi hija por pacto sucesorio ha quedado reducida a 450 m2 por ampliación de la pista; pero, a pesar de haber ajustado el pacto a datos catastrales, la registradora se niega a inscribirla. ¿Por qué?

 

Respuesta.-Siempre digo que sin “papeles” a la vista, no se puede hacer una consulta; lo que sigue son ideas generales, no aplicables a ningún caso concreto:

*La inscripción por doble título requiere dos instrumentos públicos separados al menos por un año (herencia, donación, compraventa, pacto de mejora…). Al primero se le llama “título público”; al segundo, “título traslativo”.

*Empezando por el 2º, el “título traslativo”, debe reproducir exactamente el catastro; el notario obtendrá  informáticamente y acompañará la certificación catastral georreferenciada.

*En cuanto al 1º, el “título público” debe:

-Ser anterior en 1 año al título traslativo; ahora bien, en herencias se cuenta la fecha del fallecimiento, en tal caso las 2 escrituras notariales podrían ser simultáneas.

-Existir una “identidad” entre la descripción de la finca en el 1º título, con la que figura en el 2º título “a juicio del registrador”. Es decir que la descripción debe ser parecida en ambos títulos. Jurisprudencialmente se suele estimar que no existe tal identidad cuando la discrepancia de superficie entre uno y otro excede del 5%. Si ese es su problema, no le quedaría más remedio que considerar que su 2º título es en realidad un 1º título. A la siguiente transmisión, pasado 1 año, lo registrarán sin problemas.

-Añadir que el 1º título puede ser un Acta en que el notario constate que el título de adquisición invocado verbalmente en el 2º título es notorio y  anterior en 1 año a la transmisión. ¡Ojo, este acta, por suplir título, tributa al 10% en ITP.

-Y añadir también que los títulos públicos no sólo son los notariales, sino que pueden ser judiciales.

Portada: Cañones del Sil (Ourense).

FINANCIANDO EL 100% DEL PISO

 

Pregunta M. como estructurar una compra en que el Banco les presta el 80% y el vendedor está dispuesto a aplazar 5 años el 20% restante del precio.

 

Respuesta: Técnicamente no hay problema; la dificultad estri
ba en las seguridades de cobro/pago que quiera dar u ofrecer cada una de las partes de proceso: el banco, el vendedor y el comprador. Conviene saber las clases de títulos: 1ª)Privilegiados, como la hipoteca. Es la garantía más potente; si no se paga, se subasta la propiedad y el Banco cobra con el remate; 2ª) Ejecutivos (escrituras y judiciales): caso de impago permiten pasar directamente al embargo de bienes del deudor (sueldo, pensión, automóvil, piso) sin declaración previa del derecho; 3ª) Ordinarios, que requieren, antes de ejecutarlos, la declaración del derecho en un Juicio ordinario que a menudo dura años.

 

En principio (¡en principio!) no habría problema: en la escritura de compra aplazaríais el pago esos cinco años y el vendedor tendría su título ejecutivo contra la parte compradora; el Banco hipotecante no se vería afectado, ya que la expresión del aplazamiento no surte efecto contra él por el art. 11 de la Ley Hipotecaria, y podría satisfacerse con toda la vivienda. El vendedor debería ejecutar su derecho sobre el remanente u otros bienes (sueldo, auto, etc.).

El problema es que los Bancos asisten a la compra y a la hipoteca y sus asesorías suelen ser muy estrictas: quieren la compraventa limpia de polvo y paja. Sería un banco muy comprensivo el que aceptase la constancia de un aplazamiento del precio en la compraventa, aunque por el art. 11 no se viese afectado.  Si es así (me temo que lo será), tenéis dos alternativas para reconocer el precio aplazado: el documento privado (que sería muy malo para el vendedor, porque le obligaría a un interminable juicio declarativo para intentar cobrar) o una escritura de reconocimiento de deuda por separado (título ejecutivo). Todo ello generará una serie de ajustes, ya que en la compraventa debe constar el pago del precio, la forma y la copia de los efectos utilizados en la operación, que requerirán una conversación a fondo con el notario que vaya a autorizar la compraventa, a quien deberéis dirigiros para cualquier duda. Saludos.

Foto de portada: la robaliza de la foto, a mi juicio, ha batido el récord del mundo pues ha dado en la báscula 11,7 kg.  Según internet la marca anterior estaba en 22 lbs, 5 0z (10,12 kg), aunque tengo entendido que en red han llegado a caer ejemplares de hasta 18 kg. Esta fue capturada al curricán por la embarcación deportiva Fidos en las bocas de la ría de Arousa, entre a illa de Sálvora y la península de O Grove.

COMPRANDO PISO: LOS GRAVÁMENES

 

Pregunta S. por una serie de gravámenes fiscales que aparecen sobre la inscripción de la finca que pretende comprar. ¿Qué significan?

 

Respuesta: significan que el piso que le interesa ha sido transmitido (heredado, vendido) en los últimos cinco años. Es lo corriente y no suele paralizar las compraventas, aunque, como todos sabemos, el riesgo cero no existe.

 

Para ponerle un ejemplo, si el piso se heredó dentro de los últimos cinco años, los herederos son los responsables del pago del impuesto de Sucesiones y ya lo habrán liquidado, si no, no estaría inscrito. Pero, en tanto no prescriba por transcurso de 5 años, podría acordarse una liquidación complementaria de sucesiones y donaciones (el heredero valoró a 100.000 y Hacienda piensa que vale 120.000., por lo que solicita el complemento del impuesto por esos 20.000 de diferencia). Naturalmente el obligado al pago es el heredero, pero existiría una responsabilidad subsidiaria del propio piso. Esa responsabilidad sería muy excepcional, tenga en cuenta que el heredero le respondería con todos sus bienes presentes y futuros, su sueldo, su pensión, su coche, etc. y es raro alguien que no tenga nada, máxime habiendo heredado ¿qué hizo con el precio? Además, a día de hoy los notarios liquidan los impuestos informáticamente con vista a los valores ya comprobados, por lo que sería muy extraño que se generase esa liquidación complementaria, y que encima esta resultase impagada. Lo mismo podemos decir si la liquidación complementaria procede de una venta (ITP y AJD), es decir que escrituraron por 100.000 pero Hacienda valora en 120.000: podría venir una complementaria reclamando el 10% de esos 20.000 de la diferencia. Pero tendrían que darse muchas conjunciones astrales para que esa complementaria le acabase repercutiendo al adquirente del piso afecto a ese gravamen. El cual tendría una panoplia de acciones para resarcirse.

Esos gravámenes no son cargas, son gravámenes. Cargas son las “condiciones resolutorias” (alguien se reservó el resolver la operación, con lo que todo lo posterior se anula), las “hipotecas” (el banco puede subastar para resarcirse de su deuda), las “anotaciones de embargo” a favor del juzgado tal y cual; de hacienda; de la seguridad social; (subasta en ciernes). Además existen otros peligros, como procedencia de expropiación (puede revertirse todo), protección oficial (adquisición preferente por las autonomías a precio tasado), urbanísticas (se ordena derribar el edificio), anotaciones de demanda (repercute en la finca el resultado de tal pleito). De todo le informará su notario, no lo dude, que pedirá lo que se llama una nota de “información continuada” en la que aparece todo eso y más que no contamos ahora para no hacer esto demasiado largo. También, si es un buen notario, detectará si ese peligro difuso de los gravámenes puede, en el caso, representar una amenaza más concreta, por ejemplo, por apreciarse indicios de blanqueo.

Las fincas con gravámenes se suelen transmitir con normalidad; es más, el que no hubiera habido ninguna transmisión en años daría que pensar. Si les pone la proa a las fincas con gravámenes se excluirá del mercado, es decir, deberá esperar a que se cumplan 5 años de la última transmisión, a menudo una herencia, pues los herederos suelen vender para liquidar. O una liquidación de gananciales, pues los divorciados, idem. Con el inconveniente que a lo peor, antes de acabar el plazo, se consolida un usufructo vidual y... vuelta a empezar. Lo más seguro es que venderán la propiedad a otro con menos tiquismiquis.

 

Si sale vd. a la calle, cabe la posibilidad de que le caiga un cascote de un balcón y se quede en el sitio; ni yo ni nadie puede garantizarle que eso no ocurra. Pero ¿vale la pena quedarse encerrado en casa de por vida?