EL VITALICIO, LA PENSIÓN Y EL IMPUESTO LUIS CANDELAS

                 Luis Candelas era un bandolero que te esperaba detrás un carballo y ¡zas!, te atracaba. Claro que nunca jamás volvías a pasar junto a ese carballo. Algo así pasará, me temo, con el novedoso tratamiento fiscal del CONTRATO DE VITALICIO, mediante el procedimiento de confundirlo con el “CONTRATO DE PENSIÓN”.

 El VITALICIO, también llamado “cesión de bienes por alimentos” es un contrato típico regulado por la ley gallega (arts. 147 al 156) mediante el que una persona –EL CUIDADOR- se obliga a cuidar a otra mayor o incapacitada –EL DEPENDIENTE-, o sea: cocinar, tenerla en casa, vestirla, llevarla al médico e incluso a “quererla” (incluye ayudas y cuidados “incluso los afectivos”), a cambio de la cesión de un determinado bien, normalmente un piso. El cuidador puede desistir del contrato restituyendo el piso sin necesidad de alegar nada; el dependiente (que asimismo recupera el bien), puede desistir por diversos motivos: injurias, vejaciones, incumplimientos de cuidados “en todo cuando haga posible el capital cedido (153-3º)”. Es decir que se trata de un contrato especialmente oneroso; el bien cedido debe gastarse íntegramente en los cuidados, por lo que este contrato carece del más mínimo aspecto de donación o gratuidad.

Tratamiento fiscal:

Hasta ahora este contrato se liquidaba al 7% en cuanto a la transmisión del bien y al 1% (por AJD) en cuanto a los cuidados que, por determinación legal (“todo cuando haga posible el capital cedido”) se valoraba exactamente igual que el capital. Era típico de sobrinos que se obligan a cuidar de tíos, e incluso de extraños, ya que entre padres e hijos tienen instrumentos más baratos para transmitirse bienes, como los pactos sucesorios.

Por ejemplo, el piso se valora en 300.000 euros (7%=21000) y los cuidados en lo mismo (1%=3000). Impuesto total: 24.000.

Añadamos que esto es lo correcto.

LA PENSIÓN O RENTA VITALICIA es otro contrato típico, regulado en el Código Civil (arts. 1802 a 1808). Obliga al deudor a pagar una pensión o rédito anual durante la vida de otra persona a cambio asimismo de un determinado bien, pongamos el piso de antes. Este es el único parecido con el vitalicio, ya que se trata de dos contratos típicos muy distintos:

a)                           Por el objeto: En el vitalicio uno se obliga a prestar cuidados y amor; en la pensión, a pagar una cantidad (ejemplo, 1000 euros/mes) o rédito, lo que puede ser determinado (ejemplo, un interés del 6%) o indeterminado (euribor+5 puntos; conjunto de entidades crédito+7, etc).

b)                          Por la forma de acabarse: Ya vimos que el vitalicio se acaba de repente, en cualquier momento, por voluntad del cuidador o del beneficiario, devolviendo el piso. La pensión, por el contrario, es permanente, hasta la muerte del pensionista(1805CC).

c)                           Por el carácter gratuito u oneroso: El vitalicio, por determinación legal, es siempre íntegramente oneroso; los cuidados deben agotar el valor del capital (el piso), siendo rescindible en caso contrario; la pensión, por el contrario puede tener un carácter en parte oneroso, en parte gratuito (si se constituye una pensión birriosa -100 euros al mes- en pago de un jugoso capital-piso en Madrid de 300.000 euros-), no siendo rescindible de ninguna manera.

Precisamente por eso, por el posible carácter en parte gratuito de la pensión, el texto refundido del Impuesto de Transmisiones da unas normas sobre que parte es gratuita, que parte es onerosa:

-Art.  10.f: La base imponible de las PENSIONES se obtendrá capitalizándolas al interés del Banco de España (2012=4%) y tomando del capital la parte que corresponda según las normas de los usufructos (10% si es mayor de 80 años). Cuando el importe de la pensión no se cuantifique en dinero (ejemplo euribor+5), se obtendrá por el importe anual del salario mínimo interprofesional (2012=7455,14). O sea, según el ejemplo:

7455,14 x 4% x 10% =18.637,50 euros.

Recordemos que el piso valía 300.000 euros, por lo que la diferencia entre el valor del piso y la de la pensión será de 281.362,50.

-Art. 14.6: Cuando la base imponible de la cesión sean superior en más del 20% a la de la pensión (nuestro caso), la liquidación del cesionario –el que recibe el piso- se hará por el valor en que ambas bases coincidan (7% x 18.637,50= 1304 euros) y por la diferencia se practicará otro concepto por el valor de donación (98.000 euros más o menos si no hay parentesco). O sea que el coste de la operación ronda los 100.000 euros.

Lógicamente, con este gravamen y tratándose de algo voluntario, no existe ningún particular en España que realice “Contratos de Pensión”, salvo los Bancos, que están exentos.

Recapitulando un poco y como se ve, los contratos de VITALICIO y de PENSIÓN son dos cosas muy distintas; uno, tiene por objeto el “afecto”, es rescindible a voluntad, y es oneroso en su integridad; otro, tiene por objeto una “cantidad o un interés”, hay que cumplirlo íntegro y puede ser en parte oneroso, en parte gratuito. El único parecido de ambos contratos es la cesión de un bien. Esta diferencia radical es pacíficamente aceptada tanto por la DOCTRINA como por la JURISPRUDENCIA.

 Es muy explicativa la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de octubre de 1989. Se trataba de un recurso contra la negativa del Registrador a inscribir la “posibilidad de readquisición del bien” en un contrato de vitalicio (cesión por alimentos). El Registrador confundía este contrato (vitalicio) con el de pensión. La DGRN, además de dejar muy clara la diferencia entre vitalicio y pensión, ofrece una recopilación de las múltiples sentencias del TS en que esto se dice, lo que puede ser muy útil para abogados que recurran las liquidaciones complementarias a que luego haré referencia.

Volviendo la la Res. 16/10/1989, el recurrente incide en las diferencias entre los contratos de vitalicio y renta o pensión. a) Aunque la renta/pensión pueda ser variada en su cuantía, ello se debe a una previsión contractual (euribor+5), mientras que en la cesión por alimentos/vitalicio la variabilidad se deriva de la propia esencia del contrato; b) La Jurisprudencia del Supremo diferencia claramente ambas figuras, denominado “vitalicio” a la cesión a cambio de alimentos (STS 28/05/65, 6/05/80), declarándose la validez de la claúsula de readquisición de la finca por el alimentista (En Galicia es por ley, no por jurisprudencia). c) En el vitalicio es esencial que los alimentos se presten, pues no se transmiten los bienes si no se realiza la contraprestación, en cuyo caso el alimentista readquiere la finca cedida (En Galicia tanto es así que está prohibido el menor gramo de gratuidad, readquiriéndose el bien si el cuidador “no atiende al alimentista en todo cuanto haga posible el capital cedido, en la búsqueda del mantenimiento de su calidad de vida”).

En fin, la Resolución DGRN 16/10/1989, dice: “Que como ha declarado el Tribunal supremo –STS 28/05/65; 6/05/80; 1/07/82; 18/04/84; 13/07/85; 30/11/87; 2/11/88-, EL CONTRATO POR EL QUE AMBAS PARTES, AL AMPARO DEL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE CONTRATACION (EN GALICIA, POR LEY), PACTAN QUE UNA DE ELLAS SE OBLIGUE RESPECTO DE LA OTRA A PRESTARLE ALIMENTOS EN LA EXTENSIÓN, AMPLITUD Y TÉRMINOS QUE CONVENGAN MEDIANTE LA CONTRAPRESTACIÓN QUE FIJEN, NO ES UNA MODALIDAD DE LA RENTA (PENSIÓN) VITALICIA, SINO UN CONTRATO AUTONOMO, INNOMINADO Y ATÍPICO (EN GALICIA, TÍPICO), CON VARIEDADES PROPIAS SEGÚN LOS FINES PERSEGUIDOS.

Y, aclara más adelante que el CONTRATO NO ES PURAMENTE ONEROSO, SINO ALEATORIO (o sea, excluye el carácter gratuito).

Pues bien, ahora es donde llega la fase “Luís Candelas”; conste que Jacques lo dice en sentido coloquial, pues cree que los funcionarios de Facenda no han estudiado bien el tema y les reconoce sus esfuerzos en incrementar la recaudación.

¿Cómo reacciona Facenda ante los contratos de vitalicio? Según informaciones de Jacques, de la siguiente forma:

—En primer lugar, ante la consulta que se hace previa al contrato de vitalicio, te informan que tributa al 7% por transmisiones, en cuanto al bien (el piso de 300.000 euros, o sea 21000 euros); y al 1% por AJD, en cuanto a los cuidados -que sabemos que, por ley, agota el valor del bien o sino hay que devolverlo- (Sobre 300.000 serían 3.000 euros). Total a pagar: 24.000 euros. Según Jacques, es lo justo.

—En segundo lugar, al cabo de un año más o menos, te envían una complementaria diciendo que se trata de un contrato de pensión (no explican el motivo por el que confunden pensión con vitalicio). Como aplican las técnicas de valoración de la pensión (18.637,50, ver antes), con la agravante de que los cuidados, al no ser una pensión, nunca están cuantificados como pensión, el importe de la complementaria por donación es fastuoso, rondando los 100.000 euros en el caso estudiado.

—Al tratarse de una práctica reciente (la confusión del vitalicio y la pensión), aun no se sabe que pasará con las sucesivas transmisiones del bien, ya que, como se sabe, el vitalicio es un contrato de “quita y pon”, pudiendo –y realizándose en la práctica- devolver el bien y liberarte de la obligación de cuidar al anciano (que es muy gravosa). Y viceversa. ¿Gravará Facenda con 100.000 euros cada movimiento del bien? En este caso, la afectividad, más que hacia el anciano, parece que se dirigiría a la Consellería de Facenda.

CONSEJOS PRÁCTICOS:

         1º.-DIRIGIDO A LA CONSELLERÍA DE FACENDA.-Que repasen el tema. Jacques está a favor de ustedes, cree que hay que recaudar más y mejor ya que tiene claro que hay que pagar a médicos, maestros, etc. Pero el tema, aparte de tener toda la pinta de ir a perderse en tribunales, choca contra otro apartado en que el fisco no puede dar lo que debiera: me refiero a la ley de la Dependencia. El Dependiente está obligado legalmente a cofinanciar sus cuidados, que son muy gravosos y desagradables para la persona que se responsabiliza (cambiar pañales, higiene, cargar con el peso de un cuerpo…). ¿Vamos a considerar donación a un acto que alivia al fisco de una carga que quizás le correspondería por ley? ¿Cobramos también como donación los cuidados de una residencia geríatrica? ¿Se considerará también donación el andar persiguiendo un Alkzeimer por la noche, y así el resto de las 24 horas del día?
    Ni tanto, ni tan calvo. Puede que fuera demasiado optimista para las posibilidades del país la ley de la Dependencia de Zapatero, asignando sueldo y seguridad social a los familiares-cuidadores. Ahora bien, pasar de eso a considerar una carga tan terrible como un regalo (y someterla al gravamen por donaciones), creo que es absurdo y contradictorio con los fines de la autonomía de Galicia. Lo que si vería bien Jacques es que la Xunta controlase el cumplimiento de la finalidad asistencial en estos supuestos que, en el fondo, implican una bonificación del impuesto sucesorio, sin que ese estímulo implique un fraude, sino más bien una finalidad compartida entre la Xunta y los particulares.

         2º.- A LOS PARTICULARES:

         —No aconsejo volver a las tretas clásicas (Venta falsa con precio “prestado” a treinta años por otro pariente; aportación a S.L. y venta de las participaciones sociales; adjudicación en pago de falsa deuda reconocida; otorgar el contrato en San Sebastián, etc. etc.). Todo eso son fraudes y, en estos momentos, una auténtica vergüenza. ¿Acaso le gustaría que en vez de operarle de apendicitis le dieran una aspirina?

         —Recurrir las complementarias que partan de la confusión entre vitalicio y pensión. Hay una jurisprudencia copiosísima, casi abrumadora, en contra. Además, en Galicia, siendo el vitalicio un contrato típico de la ley gallega, es casi una obligación.

         —Seguir haciendo contratos para cuidar viejos; es algo necesario. Dejar bien claro, por si acaso, que se excluyen expresamente los efectos del contrato de pensión (1802 y ss CC), en particular su inmutabilidad, y que el contrato se regirá por la normativa gallega del vitalicio (147 y ss LG).

         —Una opción puede ser realizar el contrato al amparo de la Ley de la Dependencia, como el que a continuación se propone:  

CONTRATO PARA REGULAR LA COBERTURA  PRIVADA  DE LA PRESTACIÓN DE CUIDADOS EN EL ENTORNO FAMILIAR  Y ASISTENCIA PERSONALIZADA DERIVADOS DE LA  SITUACIÓN DE DEPENDENCIA DE DON $.

En Arteixo, a 

COMPARECEN:

De una parte (Dependiente): DON .

Y, de otra parte (Cuidador): DON .

Ambas partes se reconocen  la  capacidad  legal necesaria para el otorgamiento del presente contrato de VITALICIO que se otorga al amparo de la ley 39/2006 de  14 de Diciembre (Ley de la Dependencia), y al efecto,

                             EXPONEN:

I.-Que Don  (Dependiente) se  encuentra  desde hace años en  el caso previsto en el art. 2.2 de la ley, por  encontrarse  en  una  situación permanente en la que necesita ayudas importantes de otra persona para realizar las actividades  básicas de la vida diaria. En concreto, conforme al art 2.3 necesita dicha ayuda para el cuidado personal;  las actividades domésticas  básicas  (cocina,  higiene, papeleo...) y la movilidad esencial (paseos  higiénicos, visita al médico...)

II.-Que Don  (Cuidador) viene prestando  desde hace años a Don  (Dependiente) en el  ámbito  familiar los cuidados y ayudas  que  este  necesita,  a plena satisfacción  del  mismo,  mediante  atención personalizada, por contar con tiempo para ello. Que en ningún momento se pactó el carácter gratuito  de dichos servicios y que por  el  contrario,  la  ley prevé la obligación de su retribución por parte del beneficiario. Que, a mayor abundamiento, los  reseñados cuidados y atenciones han ocasionado al  cuidador diversos gastos (desplazamientos, suministros propios, etc.) así como pérdida de ingresos  debido al tiempo dedicado.

Que, para regularizar esa situación, han  acordado valorar las  prestaciones a realizar  por  el cuidador al dependiente en coste  actual,  en relación al "coste medio residencia de mayores de A Coruña para residente asistido", publicado en  "revista.consumer.es", resultando un  importe  mensual de 1617 euros (19.404/año), valorándose aleatoriamente un período de supervivencia de diez años (teniendo en cuanta la última tabla de duración máxima de la vida de los españoles varones que se acompaña al contrato), resultando un total de:

CIENTO NOVENTA Y CUATRO MIL CUARENTA EUROS (194.040 EUR.).

III.-Que, conforme al art. 33 de  la  ley  "Los beneficiarios de las  prestaciones  de  dependencia participarán en la financiación de las mismas,  según el tipo y coste del  servicio  y  su  capacidad económica personal".

Todo ello sin perjuicio de las ayudas  públicas concomitantes que puedan corresponder,  puesto  que este documento solo pretende regular en vía  voluntaria la cofinanciación por el beneficiario de  los servicios prestados.

IV.-Que el motivo de haberse retrasado la  presente regularización es el haberse aguardado  hasta la fecha la concreción de la  ayudas  públicas  que pudieran caber (al objeto de calibrar el porcentaje de "participación en el coste" por parte del  beneficiario); optándose por realizar tan solo esto último ante la dificil situación económica y caída de expectativas en materia de dependencia.

Esto expuesto,

                        OTORGAN:

1º.-Que don (cuidador) se obliga a prestar a don (dependiente) la totalidad de cuidados a que se refiere el expositivo I, así como cualesquiera otros que sean complementarios o habituales, conforme a sus status social, dentro del concepto de “alimentos entre parientes”. Estos cuidados se prestaran en un ambiente de afectividad y duraran hasta el día de su fallecimiento, sea cual fuera la duración de la vida del dependiente.

2º.-Que, en contraprestación don  (dependiente) RECONOCE  ADEUDAR  a don  (cuidador) la suma de 194.040 euros, por valorarse aleatoriamente la deuda en la forma expresada en el expositivo II, considerando una expectativa de vida de 10 años y el valor medio del servicio para una persona asistida en la comarca de A Coruña. Es decir, tal como si se prestase en un geriátrico y se pagase por adelantado a una cantidad alzada, valiéndose de los baremos actuariales en uso, pero prefiriendo los otorgantes la asistencia en el propio domicilio en ejercicio de la libertad personal que les concede la constitución española.   

3º.-En pago de dicha deuda don… (dependiente) hace  entrega a don... (cuidador) que acepta... del piso 3º de la calle del Pez de la villa de Sada, con su trastero y garaje.

Valoración: 194.040 euros, igual al del vitalicio, por lo que no hay lugar a compensaciones en metálico.

4º.-En lo no previsto el contrato se regirá por las normas del vitalicio (arts. 147 y ss de la ley de Galicia), especialmente las relativas a su reversibilidad, excluyéndose expresamente por las partes el pago de ningún tipo de pensión o rédito, y, en consecuencia, la aplicación de los efectos , consecuencia y normativa del contrato de renta o pensión vitalicias (1802 y ss. C.C. y normas fiscales complementarias).

5º.-Se solicita, en cuanto a los cuidados, la exención del Impuesto sobre Tranisiones Patrimoniales y Actos  Jurídicos  Documentados conforme al art. 45.B.4 del RD  1/1993  de 24 de septiembre, por corresponder a un pago de un servicio personal.

La adjudicación en pago de deuda queda  gravada por el correspondiente concepto de ITP.

Y, en prueba de conformidad, lo firman por  duplicado en el lugar y fecha expresados.