Como saben los que han pasado por esas, los efectos de la nulidad, separación y divorcio entre cónyuges se plasman en un documento llamado CONVENIO REGULADOR. Allí pactarán lo relativo a liquidación de gananciales, pago de deudas, uso de vivienda, pensión compensatoria, etc. Excluidos los casos en que existan niños (o excluida esa parte), en que con reforma o sin ella seguirá siendo impepinable la intervención judicial, a continuación se detallan sus características actuales y la posible reforma:
1º.-El Convenio libremente acordado entre los cónyuges, aun careciendo de aprobación judicial, es válido cono negocio jurídico ENTRE PARTES, como dicen las Sentencias del TS de 22/04/97 o 21/12/98. Asimismo dicen esas sentencias que serán válidas y vinculantes las modificaciones simultáneas o posteriores de los Convenios, pactadas por los esposos en ejercicio de su capacidad de autorregulación. El art. 1280.2º del Civil exige que conste en “escritura ante notario”. Dichos pactos extra-judiciales son propios del "Divorcio para ricos" (véase el reciente de Palomo Linares y Marina Danko), y tienen la ventaja de fijar desde el principio las posiciones de las partes. Al final, acompaño un ejemplo.
2º.-El convenio libremente acordado, aun sin aprobación judicial, producirá asimismo efectos FRENTE A TERCEROS, si se ha hecho constar en el Registro de la Propiedad. Lógicamente
3º.-LA HOMOLOGACIÓN JUDICIAL.-
-Situación actual: Como he dicho, los pactos patrimoniales entre esposos son válidos entre sí y frente a terceros, aun sin homologación judicial. Lo que pasa es que, al carecer de esta, no pueden hacerse EFECTIVOS POR VIA DE APREMIO. Hablando en plata, no puedes embargar directamente el sueldo de tu cónyuge para que te pague la pensión, sin pasar antes por un penoso y multi-anual “juicio declarativo”. El efecto práctico es que estos documentos de obligada aprobación judicial (únicos existentes en el "divorcio para clase media y baja") se convierten en algo caro y penoso, arrastrándose durante meses o años por los juzgados, dado el nivel de nuestra justicia.
-¿Cuál es el motivo de esta necesidad actual de homologación? El artículo 90.F del Código Civil, que dice que el juez tiene que examinar si los acuerdos entre-cónyuges son “gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges”. Vamos, que si tu esposo/a te ha llevado al huerto.
-¿Cuál es el contenido que tiene la reforma? Doble. Punto primero, suprimir la necesidad de presencia judicial para recibir el consentimiento a esa separación o divorcio. Punto segundo, la supresión de la famosa “homologación judicial”, siempre dado el presupuesto de ausencia de hijos menores o incapaces.
Punto primero: El notario recibiría esa voluntad de divorcio o separación, sin necesidad de mediación judicial. Jacques ha escuchado que eso sería inconstitucional, pero le sabe raro que los notarios pueden recibir la declaración de paternidad de hijos, de constitución de tutelas (el tutor es el que hace de padre y de madre de los que no los tienen), nombramiento de herederos abintestato, herencias sin unanimidad, la decisión de vivir más tiempo o no, mediante actos médicos extraordinarios, etc. Sinceramente, en su Constitución Española no sale eso; el notario es una autoridad pública como cualquier otra. De todos modos cree que el problema no radica ahí, sino en lo que viene a continuación.
Punto segundo: como dije, en la supresión de la homologación judicial (desjudicialización) del Convenio Regulador radica la madre del cordero. La dificultad proviene de la función atribuida al juez por el 90.F CC, evitar que un esposo engañe al otro. Adviértase que se trata de un problema meramente económico, como si el juez tuviera que intervenir en la compraventa para evitar que unos engañen a otros: en la práctica, el engaño sería para todos, porque las ventas se encarecerían al convertirse en pleitos. Algo así es lo que pasa en la actualidad en los Convenios Reguladores: para evitar el perjuicio de uno, se perjudica a los dos.
A juicio de Jacques los intereses en juego quedarían mucho mejor atendidos, con una reforma que se basase en tres puntos.
1.-Supresión de la “homologación” por multiplicar los costes y los tiempos de resolución de conflictos matrimoniales y, en particular, por ser un perfecto intensificador de la crueldad de los mismos.
2.-Garantía de los derechos de las partes, mediante la firma de su abogado en el expediente, igual que, por ejemplo, en los documentos municipales, es preceptiva la firma del secretario del ayuntamiento.
3.-Acta de notoriedad por parte del notario en la que, previas las actuaciones regladas que se determinen (testigos, examen de cuentas, valoraciones…), haga constar que a su juicio los acuerdos “no son gravemente perjudiciales para uno de los esposos”. Algo así como las actas para determinar herederos; o para declarar e inscribir el dominio; o para nombrar administrador de bienes del ausente, etc.
En cualquier caso debe tenerse en cuenta que las actuaciones notariales siempre son alternativas: usted puede hacerse el testamento en casa y autenticarlo en el juzgado; puede comprar en documento privado; hacer notificaciones por burofax; otorgar un poder para pleitos “apud acta” ante el juzgado. Lo que pasa es que, no nos engañemos, las actuaciones notariales son siempre inmensamente más baratas, rápidas y fundamentadas que otras paralelas, por lo que se imponen por la fuerza de los hechos. En ese sentido es comprensible la sensación de “meter la zorra en el gallinero” que puedan sentir jueces o abogados. En cuanto a los primeros, deberían pensar que es lo que de verdad les preocupa: si de verdad desean que la gente se case el día que elija, aunque sea sábado o domingo, que escoja régimen matrimonial –separación, gananciales, etc- la pregunta es ¿por qué no prestan ellos mismos ese servicio?
En cuanto a los abogados, antes de bajar el yelmo y arrojarse, lanza en ristre, contra esos molinos, ¿no sería mejor acercarse a ellos? ¿Comprobar que se trata de un ingenio útil, práctico y nutritivo? La reforma debe tener en cuenta su fundamental papel en la defensa de los derechos individuales de las personas y si no, no hacerse. Pero ¿no sería lo normal acercarse a hablarlo entre las partes implicadas? Jacques es o fue abogado, además de otras profesiones jurídicas, y no cree que a nadie pueda gustarle la Justicia tal como se imparte en la actualidad.
CAPITULACIONES MATRIMONIALES CON CONVENIO DE SEPARACIÓN PERSONAL
NUMERO
En Pontevedra, mi residencia, a ….
Ante mí, don Filomeno Amipesar, notario del ilustre colegio de Galicia,
COMPARECEN:
Los esposos don Fulano Pérez y doña Zutana Martínez, mayores de edad, etc.
INTERVIENEN:
En su propio nombre y derecho.
Tienen a mi juicio la capacidad legal necesaria y,
DICEN:
I.-Que contrajeron matrimonio entre sí el día… inscrito en el registro civil de… al tomo…. página…
II.-Que toda vez que no han otorgado capitulaciones matrimoniales hasta la fecha, el matrimonio se regía por el legal de la Sociedad de Gananciales.
III.-Que modifican el régimen económico matrimonial, pasando a regirse por el de Absoluta Separación de Bienes, que regulan los artículos 1435 al 1444 del Código Civil, con el PACTO ESPECIAL a los efectos del artículo 1438 del Código Civil, de lo previsto en el pacto 3º del Convenio de Separación Personal.
En instrumento de número siguiente, se procede a liquidar la Sociedad de Gananciales.
(Viene a ser “esto para ti, esto para mí”: ejemplo, el coche para ti, la moto para mí… o el piso para ti, la casa para mí).
IV.-Que otorgan CONVENIO REGULADOR DE SEPARACIÓN PERSONAL, con arreglo a los arts. 81, 86 y 90 del Código Civil, con arreglo a los siguientes,
PACTOS:
1º.-El uso de la vivienda familiar (Piso en la isla de Tambo), se atribuye a la esposa, doña Zutana Martínez, con carácter vitalicio. El ajuar familiar existente en la indicada vivienda, se adjudica a la esposa doña Zutana, pudiendo llevarse el esposo don Fulano Pérez lo que de mutuo acuerdo establezcan.
(Variante: Lo anterior es para el caso que se adjudiquen la vivienda a medias. Una variante es: “El uso de la vivienda familiar se atribuye a la misma persona a la que en escritura de fecha de hoy de Liquidación de la Sociedad de Gananciales, se atribuye su propiedad, es decir a la esposa doña Zutana Martínez”).
2º.-Todos los gastos domiciliados hasta la fecha en la CC nº 1234567 del Banco Ambrosiano (o causahabientes), agencia nº 1, serán de cuenta y cargo del esposo don Fulano Pérez. Podrán modificarse cuenta, banco y/o conceptos, de común acuerdo entre ambos otorgantes. Este derecho tiene carácter vitalicio, pero se extinguirá si la beneficiaria contrae nuevas nupcias o vive maritalmente con otra persona, pudiendo asimismo ser redimida de mutuo acuerdo mediante un capital en efectivo o bienes bastantes.
Todos los demás gastos no domiciliados bancariamente, que se deriven del uso de la vivienda familiar y de la situación de vida actual y estatus de la esposa doña Zutana, serán de cuenta de la misma.
3º.-Según antes resulta, queda extinguida la Sociedad de Gananciales, pasando a regirse por el régimen de Separación de Bienes.
4º.-No se establece pensión a satisfacer a ninguno de los cónyuges por no existir desequilibrio económico que implique empeoramiento de su situación anterior al matrimonio, sin perjuicio del abono y domiciliación de gastos antes reseñada.
5º.-Que ambos cónyuges consienten libremente en la separación, autorizándose mutuamente a residir con independencia uno del otro; que, habiendo transcurrido más de tres meses desde la celebración del matrimonio, piden ambos de consuno el divorcio, con arreglo al artículos 86 CC, obligándose a ratificar esta manifestación en instancias judiciales o en caso contrario a indemnizar el daño causado, incluido el moral; que revocan todas la autorizaciones y consentimientos que se hayan otorgado entre esposos hasta la fecha y que, con arreglo al art. 1442 del CC, no regirá presunción alguna de donación entre esposos, por hallarse separados de hecho.
6º.-De no mediar nuevo acuerdo, el presente Convenio Regulador regulará asimismo el eventual divorcio de los otorgantes.
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