lunes, 14 de octubre de 2019

¿LOS HEREDEROS PUEDEN MODIFICAR EL TESTAMENTO?

Esta señora andaba ayer de pesca por O Bao/A Lanzada (Pontevedra)


Pregunta: ¿Se puede modificar el testamento de común acuerdo entre los herederos?

Respuesta: en principio, no. El testamento es el título por el que se adquiere la sucesión desde el mismo día de la muerte del causante y, cuando a un hermano le adjudican el piso 1ºB y al otro el 1ºA,  si quisieran cambiar, tendrían que otorgar permuta entre ellos (o venta, o donación, etc.), devengando cada uno:
  
*IRPF al estado;
*ITP, a la autonomía (sobre la base de los 2 pisos), impuesto que suele ser del 10%:
*Plusvalía municipal.

Dicho el no de entrada, el consejo es que acuda vd. a un notario o abogado estudioso, como lo son todos (aunque ¿quién tiene tiempo para eso?) con todos los papeles en la mano, pues, a veces, se pueden hacer cosas como:

*Interpretar la voluntad testamentaria: Los herederos son los continuadores de la personalidad del difunto y, por tanto, intérpretes de su voluntad. Si esta está clara, no hay nada que hacer; pero a veces se presentan confusiones, despistes o imprecisiones que permiten perfilar esa voluntad siempre que tenga su justificación en el testamento.

*Renunciar unos la herencia y otros no, lo que puede dar lugar a reajustes.

*Renunciar alguno/s el legado y aceptar la herencia o viceversa.

*Operaciones exigidas; por ejemplo, anular disposiciones inoficiosas por afectar a la desmesurada legítima castellana de 2/3 (Castillas, Extremadura, Andalucía y un largo etcétera, no así las autonomías del Norte). Ello permite a veces redistribuir la herencia.

*Conmutación de usufructos viduales…

Y un largo etcétera.

martes, 1 de octubre de 2019

¿SON POSIBLES INTERESES DE DEMORA HIPOTECARIOS AL 2%?



Romano malvado (Museos Capitolinos, Roma)


O al 1% o al 0,5%; es decir si cabe pactarlos por debajo del 3%. La duda la ha suscitado el art. 25 de la Ley 5/2019 (de Contratos de Crédito Inmobiliario) que modifica el  párrafo 3º del art. 114 de la Ley Hipotecaria, que dice
Artículo 25. Intereses de demora.
1. En el caso de préstamo o crédito concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que aquel resulte exigible. El interés de demora sólo podrá devengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago y no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2. Las reglas relativas al interés de demora contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario”.
Prima facie parecería que al consumidor (persona física que hipoteca un piso o casa) se le fija un SUELO del interés de demora, no pudiendo bajar del 3%, excluyéndole del principio constitucional de la igualdad ante la ley (art. 14 C.E.) ya que no existe norma similar para empresarios, asociaciones o financieras. Y, así sería si renunciásemos al principio de interpretación legal (art. 3 C.C.), es decir teniendo en cuenta el contexto de la ley, su espíritu y finalidad y la interpretación de sus artículos los unos, por los otros.
Lo cierto es que ese tipo de interpretación  ha dado lugar a alguna que otra calificación registral que señala como “defecto subsanable” el adicionar tan solo 2 puntos por demora (conforme a la más benévola normativa anterior), ya que el art. 25 LCCI establece que el recargo “será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales”. Los derechos de la entidad financiera serían irrenunciables, sin posibilidad de mejora en beneficio del consumidor.
La subsanación solicitada sería una nueva escritura agravando la situación del consumidor, por el hecho de serlo, recargándole un 1% el interés.

Pero no me resisto a traer aquí mi anécdota preferida del Derecho Romano. El prefecto del pretorio, Sejano, había caído en desgracia y el Senado ordenó su ejecución y la de toda su familia. Camino del patíbulo la pequeñita, Junilla, de once años, se quejaba como hacen a veces los niños, ignorando su falta: “Perdón”, “No lo volveré a hacer más”. La ley romana prohibía la ejecución de las vírgenes impúberes. El verdugo cumplió al pie de la letra la Norma: allí mismo, sobre el cadalso de las Gemonías, la violó inmediatamente antes de ahorcarla. Ya decía el comentarista de Tácito, Alaminos de Barrientos: “Tanto puede la razón y el alma de las leyes que no se cumple con ellas cuando solo se satisface a su letra” (tomado de Gregorio Marañón).

Y ahora, vamos con la “interpretación auténtica” que, a mi juicio, contiene la propia Ley 5/2019 sobre el tema del recargo del 3% por demora:
*El artículo 1 dice que “esta Ley tiene por objeto… normas de protección de las personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes… de préstamos… sobre bienes inmuebles de uso residencial”. Por lo tanto una norma de protección de los Bancos no estaría incluida en el objeto de la esta Ley. Otra destinada a desproteger a los consumidores prohibiéndoles la rebaja de tipos, tampoco.
*El carácter “irrenunciable” a que se refiere el art. 25.2º es objeto de “interpretación auténtica previa” en el artículo 3 de la propia Ley (irrenunciabilidad en perjuicio del consumidor). Tras establecer que las disposiciones de esta ley tienen carácter imperativo, no siendo disponibles, aclara:
“3.2.-Serán nulos de pleno derecho los actos realizados en fraude de lo dispuesto en esta Ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil, y en particular la renuncia previa de los derechos que esta Ley reconoce al deudor, fiador, garante o hipotecante no deudor”.
Cuando una Ley aclara con un ejemplo los casos a que se refiere (art. 396CC “elementos tales como…”; art. 3LCCI “en particular”), no es a humo de pajas, sino que no está señalando un campo semántico o significante. Si el 396 CC nos señala una serie de ejemplos de elementos comunes en la Propiedad Horizontal (suelo, vuelo, cimentaciones, pasos, muros, fosos, patios, pozos…) no podemos incluir otros ajenos a esos significantes, como si dijésemos que también son elementos comunes los escayolados de los salones, los tresillos, las vitrocerámicas…etc. Por lo mismo, el 3 de la LCCI nos dirige con sus ejemplos a la significante de “consumidores” (deudor, fiador, garante, hipotecante no deudor), no pudiendo extenderse arbitrariamente la “irrenunciabilidad” a la defensa de los derechos de los Bancos o de los empresarios, estos sí liberados de dicho límite.
*Añádase que la Ley permite sin problema reducciones del tipo de interés (ventas vinculadas, art. 17) y, sin embargo, quedan prohibidas las limitaciones a la baja del tipo de interés, sin distinguir que sea ordinario o de demora (interdicción de "cláusulas suelo", art. 21.3).

Por ello estimo que el consumidor tiene tanto derecho como el empresario a que, en una negociación, el Banco le rebaje el interés de demora al 2%, al 1% o al 0,5%. Sin recurrir a textos grandilocuentes, como la Constitución (que también), creo que basta con una lectura integrada de la ley 5/2019.
¿Hay cosa más absurda que subsanar una escritura para agravar las condiciones del consumidor, en base a una ley destinada a protegerlo?  

   No quiero dejar de mencionar aquí, siquiera sea de soslayo, otro aspecto más ominoso. Supongamos que, el día de mañana, un Tribunal decidiera anular un recargo del 1% en los intereses de demora (motivado por una calificación) en base a que ello va en contra del consumidor...

   El resto lo dejo a la imaginación del lector.

viernes, 27 de septiembre de 2019

¿ES TRANSMISIBLE EL DERECHO DE HABITACIÓN?

Pregunta: ¿Es transmisible el derecho vivir en una casa ajena (Derecho de Habitación)?
 
A veces la realidad supera a la ficción: Campeonato de España de planeadoras en Sanxenxo. Los espectadores, tras aparcar sus Ferraris, Maseratis, Lamborginis... en el espigón del Puerto, contemplaban con fruición el espectáculo.

Respuesta: ¡Claro! Lo que no se puede es "traspasarlo a otro" como dice el art. 525 CC pero, si lo que quieres es venderlo junto con el derecho de propiedad, adelante: simplemente, desaparece

Es evidente la ratio del art. 525 CC, dado el carácter personalísimo del derecho a habitar una casa ajena: no es lo mismo convivir con tu padre o hijo que con un extraño. Asimismo es patente que el 525 CC es inaplicable si el negocio jurídico no traspasa “a otro” el derecho de habitación o de uso, sino que lo extingue (como en caso de venta conjunta del derecho de habitación y la nuda propiedad: 513.3º en relación con el 528 CC), tal como reconoce la doctrina reiterada de la DGRN (26/07/2001; 08/10/2010 o 10/12/2015). Centrándonos en esta última Resolución, señala que no es necesario fijar expresamente en la constitución del derecho de habitación su carácter transmisible o intransmisible, bastando deducir la transmisibilidad del propio acto de disposición o gravamen conjunto (habitacionista o usuario + nudo propietario).

Transcribimos  aquí unos párrafos de la que creo doctrina más reciente (DGRN. 10/12/2015):
“…En el propio título constitutivo no se menciona expresamente la posibilidad del usuario de transmitir o hipotecar su derecho de uso, pero posteriormente comparecen el propietario de la finca-cedente del uso y el titular del derecho de uso y habitación para constituir una hipoteca sobre la finca…”

“Ciertamente el usuario no podrá por sí solo enajenar o hipotecar su derecho de uso, dado su carácter intransmisible. Ese carácter intransmisible, en gran medida, es debido a las relaciones existentes entre usuario y nudo propietario. Pero, concurriendo al acto dispositivo conjuntamente el nudo propietario con el usuario, ningún obstáculo debe existir al respecto”.

En resumen, la constitución del derecho de habitación como “transmisible”, despliega su importancia a la hora de traspasar a otra persona el derecho de habitar una casa ajena con subsistencia del mismo, no de extinguirlo. Tampoco se puede sostener que los derechos disgregados (usufructo, uso, habitación) se traspasen como algo espectral, una vez extintos.

Criterios análogos muestra el art. 229 de la ley de Galicia (para el usufructo voluntario de viudedad, derecho hiper-personalísimo que permite incluso la venta de bienes) y 529 CC.
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martes, 17 de septiembre de 2019

ALTERNATIVAS A LA ENTREGA DEL LEGADO

Aldán, la Formentera gallega, donde los megayates fondean en busca de sus cálidas aguas

No sólo el Derecho de Galicia desconoce la institución de "el legado”; a los propios gallegos repugna eso de que los herederos ¡encima! tengan que hacer la “entrega”al afortunado a quien le tocó (Si el tío ya se lo dejó a mi hermano ¿Por qué tengo yo que firmar?) Suele ser un tira y afloja (afloja la pasta); por supuesto los remedios son los preventivos, es decir, en la redacción del testamento, sustituir la palabra “lega” por “adjudica” y/o siempre, siempre, siempre, acompañar la facultad de “tomar posesión por sí mismo”.  Pero está lo del Evangelio de Juan (“El que esté libre de pecado…”), en tales casos, puede ser interesante la siguiente panoplia de remedios… que seguramente serán peores que otros que el preguntante conozca.

El cruceiro de "Pepe da Pena": un poco de cultura
*Que el heredero o todos los herederos acepten encantados hacer la entrega: sin problema.

*Que el comisario (sea nombrado por el testador, sea designado por sorteo notarial a petición de la mayoría de los herederos; o insaculado notarialmente de una lista oficial, a instancia de al menos un 50% de los herederos) haga la entrega: sin problema.

*Que el albacea facultado para entregar inmuebles (en su caso), cumpla su misión: perfecto.

*Que el legatario esté facultado por el testador para tomar posesión: no debe haber problema, salvo que existan “herederos forzosos”: unos seres fosforescentes que sólo existen de Piedrafita pallá. La existencia de acreedores de legítima, al estilo gallego, no es óbice pues nuestra sucesión no presupone una liquidación de deudas, como en el common law.

Jurisprudencia: Resolución DGRN 09/06/2017:
“El artículo 81 RH debe de adaptarse al derecho catalán (vale gallego, mismo principio) y por tanto no importa que existan  legitimarios para que el legatario pueda tomar posesión por sí mismo del legado pues la legítima en derecho catalán es un derecho de crédito y el legitimario un acreedor de la herencia. Sin embargo, el legatario tiene que estar facultado para tomar posesión por sí mismo del legado”.

*Que el legatario ya esté en posesión de la cosa legada: la DGRN ha sentado la doctrina de que basta un Acta de Notoriedad acreditativa de dicha posesión, sin necesidad de entrega por los herederos, puesto que nadie da lo que no tiene. Caso típico: legados a Instituciones, a la Iglesia, ONGs, etc., por ejemplo la plaza de garaje de la Parroquia, que ya viene usando desde la muerte del testador o incluso antes. También es típico en legados al cónyuge de propiedades familiares, por ejemplo el domicilio, supuesto en que el Acta es muy facilita puesto que existe una presunción legal de uso.

Jurisprudencia: Resolución DGRN 05/07/2017:
“Para acreditar el hecho de la posesión por el legatario el medio adecuado es un Acta notarial de Notoriedad de las reguladas en el artículo 209 del RN. Con ella se acredita la posesión continuada del local y es suficiente para entender que el legatario se halla en posesión de la cosa legada y no es necesaria su entrega”.

*Que la entrega se otorgue por mayoría de herederos, no por unanimidad: interesante trabajo de Antonio Ripoll Jaen en N y R que, en resumen, recuerda que la entrega es “de la posesión”, no de la propiedad y que se trata de un acto administrativo, ejecutable por mayoría (398 CC). Clik aquí.

*Pre-legado: o sea, instituir al legatario como heredero: dado el tenor de nuestro derecho, cabría entender que estamos ante una adjudicación de cosa cierta y determinada conforme al art. 273 de la L.G. y que el concreto heredero, al aceptar, entra automáticamente en posesión de la cosa. Opinable. Click aquí.

*Venta de herencia: La venta implica aceptación y, por el principio de semel heres, semper eres, la entrega corresponde hacerla al heredero (el vendedor de herencia), no al comprador.

Este año 2019, ballenas a tutiplé

martes, 3 de septiembre de 2019

HERENCIAS SIN TODOS LOS HEREDEROS

Aun en "modo verano": choco escapando de un jurista en el Parque Natural O Carreirón (Illa de Arousa)


Pregunta.-Somos cuatro herederos a partes iguales de una herencia sin testamento, cuya relación es manifiestamente mejorable. El caso es que algunos preferiríamos no vernos juntos. ¿Es posible para el Acta de Declaración de herederos? ¿Para la adjudicación de herencia? ¿Coste?

Respuesta.-La Declaración de herederos (el documento que suple al testamento) se otorga a instancia de uno cualquiera de los herederos; ni hace falta ni es costumbre que vayan todos al Notario.

En cuanto a la Adjudicación de herencia, es preciso que estén todos de acuerdo (por ejemplo, todo para uno compensando a los demás: o, por cuartas partes, etc. etc.), pero no tienen que firmar todos juntos al mogollón. Pueden, por ejemplo, aceptar tres y al cabo de un mes presentarse en notaría el cuarto a ratificar y adherirse. El coste depende de la cuantía del documento y los folios que lleve; en la red hay buenas calculadoras de aranceles notariales, como la de la OCU.

Repregunta: El problema es que no estamos todos de acuerdo.
 
P.N. "O Carreirón"
Re-respuesta
En tal caso:

*Si al menos 3 están de acuerdo en partir (mayoría): estos pueden presentarse al notario y pedir que sortee un “partidor” entre un mínimo de 5 propuestos por los interesados (cada uno puede proponer hasta 3). Lo que decida el “partidor” es válido aunque no le guste a ninguno (*)

*Si al menos 2 están de acuerdo en partir (la mitad): estos pueden presentarse al notario y solicitar que extraiga “partidor” de una lista oficial, vía internet. Lo que acuerde el “partidor” es válido aunque no le guste a ninguno.

*Si ninguno está de acuerdo en partir (incluso algunos ni siquiera consigo mismos). En tal caso hay que recurrir al Juzgado; lo que se decrete será válido aunque no le guste a nadie.

(*) Ojo: La partija "por mayoría" es una modalidad solo apta para gallegos. Las otras dos modalidades están vigentes en todo el territorio español.

O Carreirón, visto desde la cima del Castrove

viernes, 23 de agosto de 2019

CONVENIOS MATRIMONIALES PREVENTIVOS

Flying Dolphin (Cercanías Faro dos Camoucos, ría de Pontevedra)

Pregunta.-¿Son válidos los convenios matrimoniales en previsión de las consecuencias de una ruptura en documento privado?
Respuesta:

La pregunta que hace tiene matices que, probablemente, un buen abogado podrá defender en un sentido u otro. Yo me limitaré a informarle de lo evidente  y, lo primero de todo, es que, si tienen la elección, no duden en reflejar su convenio regulador de la separación en escritura pública ante notario o ante Secretario judicial; o sus capitulaciones preventivas de una crisis en escritura pública: así, no tendrán la más mínima duda de que lo que acuerden sea ejecutable, en su caso con ayuda de las autoridades. Pero suponiendo que no sea posible esa prevención elemental, le daré unas nociones sobre la fuerza de las distintas clases de documentos.



*Escrituras públicas (ante notario) constitutivas: como por ejemplo la hipoteca a la sociedad mercantil: en estos casos la escritura "constituye" el hecho, de suerte que si no la hay el acto o contrato no existe. De esta clase son las Capitulaciones
para regular el régimen de un matrimonio (gananciales o separación)  o para estipular cualesquiera cuestiones por razón del mismo. Lo mismo se puede decir de un Convenio Regulador de Separación ante Notario o Secretario Judicial (hoy llamados Letrados de la Justicia).



*Documentos privados de compulsión: No surten efectos inmediatos, pero cualquiera de las partes puede compeler a la otra a elevarlos a escritura pública, y si el otro no quiere, el juez puede suplir su voluntad: una vez "elevados" ya tienen fuerza ejecutiva. Ahora bien, el contenido típico de las capitulaciones (régimen matrimonial) no es de este tipo, sino del anterior (constitutivo), pero alguna Sentencia del Supremo entiende que sin son válidos ciertos pactos complementarios (por ejemplo, sobre las operaciones liquidatorias de un matrimonio ya disuelto por muerte o divorcio), aunque se concierten en privado.



*Documentos privados válidos por si (por ejemplo en tema de alquileres). En principio serían válidos también en materia matrimonial, siempre que no toquen cuestiones excluidas, como: el régimen matrimonial, donaciones, promesas de mejorar en testamento, estado civil matrimonial, todo lo relativo a los hijos, pactos que perjudiquen a uno solo de los cónyuges, etc.


 Entiéndalo, tienen que ser cuestiones muy laterales, no de fondo: los archivos de las Audiencias están llenos de sentencias de nulidad de pactos privados sobre estas cuestiones adoptados por matrimonios que se enfrentan a una inminente ruptura. De todas formas sus efectos no son necesariamente inútiles, pues pueden servir de "prueba" en un proceso.

Lecturas estivales (click)

Añadiré que en muchas comunidades autónomas, como Galicia, hay que entender que cualesquiera cuestiones matrimoniales, incluídas las relativas a la liquidación de la comunidad, deben siempre constar en escritura pública (172 Ley de Galicia).



Para concluir, repetiré el principio: esta es una materia de abogado, es posible que un buen profesional consiga hacer pasar por válidas esas cuestiones que a usted le interesen del documento privado. Pero si existe la alternativa, no lo duden un segundo: acudan al notario o al juzgado.

 
Mercedes Rajoy, mi fotógrafa favorita, autora de estas instantáneas.

miércoles, 14 de agosto de 2019

INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO

Tumba de Ricardo Corazón de León en Rouen


Pregunta.-Nuestro tío lego en su testamento determinada casa a uno de sus sobrinos e instituyó herederos a los tres que tenía (el sobrino legatario y 2 hermanos del mismo); años más tarde dividió horizontalmente la casa en cuatro elementos, tres a locales y uno a vivienda. ¿Se entiende que el legado alcanza tan sólo el piso a vivienda y que lo locales comerciales pertenecen a los tres herederos a partes iguales?
 
En Rouen dan la brasa con Juana de Arco, una pequeña analfabeta a la que pusieron una coraza y un pendón; cuando se cansaron del espectáculo la quemaron a unos pasos de donde hoy se alza esta catedral.
Respuesta: Los testamentos tienen una regla “oficial” para interpretarlos: es el art. 675 del Código Civil (léelo en alguna web). Se interpretan según sus palabras y lo que el testador quiso decir con ellas (por ejemplo, identificar a un sobrino o a una finca por un apodo) pero siempre, siempre “según
En Honfleur la iglesia la hicieron con un barco vuelto del revés
el tenor del mismo testamento”. Es decir lo que el testador pensaba en el momento de otorgar el testamento y no después; por tanto, los hechos posteriores en nada afectan al testamento salvo que ese “hecho” sea un nuevo testamento revocatorio o modificativo.

Distinto es el caso de desaparición del objeto, ya que, aunque sea de Perogrullo, el testador sigue vivo hasta que se muere, y puede actuar sobre la cosa legada. Por ejemplo, transformándola, de manera que no conserve ni la forma ni el nombre: el ejemplo puede ser un bloque de mármol que se convierte en una escultura de Miguel Ángel. Entiendo que eso no se aplica a las casas que 
se dividen, que conservan la forma y el nombre. Por ejemplo, vendiéndola, en cuyo caso, cuando el testador muera el objeto legado ya no estará en la herencia, siendo imposible el cumplimiento. Por ejemplo, si perece la cosa legada, por ejemplo el caballo Imperioso, en este último caso con matices.








Saint Malo, a la izquierda, destaca por sus tiendas de delicatesen, donde te venden quesos y embutidos franceses por el quíntuplo de precio que en los supermercados que están más arriba.


Tour Saint Jacques (París).-Aquí empieza el Camino de Santiago (el verdadero, el francés, no estos inventados de ahora). Sigues por el pont Saint Jacques, continuas por la rue Saint Jacques (a tu derecha verás La Sorbonne) y ya está en marcha. Fíjate en los puestecitos de los notarios, en la base: hacían testamento a los peregrinos, puesto que en aquel entonces la palmaban casi todos, no como ahora, que acaban comiendo almejas y berberechos tailandeses en la santiaguesa rua do Franco.


P.D.-EL CAMBIO CLIMÁTICO.-Siempre me cachondee del traído y llevado "cambio". Como aficionado a la historia me parecía que ni comparación tienen las ligeras oscilaciones actuales con la "Época cálida medieval" (viñedos en Groenlandia) o la "Pequeña glaciación" del barroco (el Sena convertido en un témpano). Vale, pues ahora ando un poco mosca. Está lo de los rorcuales y tiburones a tutiple en Sanxenxo; y  está que en Honfleur, un pueblecito normando habitualmente más fresco que A Coruña, me caigan encima ¡43 grados y medio! Debió afectarles al coco, ya que la cigala me la pusieron en trance de sujetarse el culito.



Esta es como la foto de la tour Eiffel: no te libras