jueves, 13 de febrero de 2014

NOMBRAR HEREDERO "A QUIEN ME CUIDE" Y EL TESTAMENTERO

         
         Ya hemos destacado la preferencia de los gallegos por pasar su vejez en casa en vez de en una residencia y que los instrumentos para lograrlo son a) el auto-nombramiento de tutor o el rechazo de determinados parientes para el cargo; b) o bien la constitución de una tutela de “fabricación casera” al amparo de los poderes para caso de incapacidad y en todo caso c) un uso decidido de la capacidad testamentaria para favorecer al cuidador, aun en detrimento de alguno o de todos los hijos.
         Ahora bien, puede que el momento de nombrar cuidador te pille ya en estado de incapacidad. ¿Cuál es el remedio? El art. 203.2 de la ley de Galicia. Dice:

         “203.2: Será válida la disposición a favor de quien cuide al testador. Salvo que se disponga otra cosa, si el testador hubiera designado TESTAMENTERO, será este quien determine en escritura pública la persona o personas que cuidaron al testador”.

         O sea que no hay problema en instituir heredero “a quien me cuide”. El problema es el nombramiento de la persona concreta que designa “a quien me ha cuidado” que se llama el TESTAMENTERO (si no, todo el pueblo diría que te había cuidado). Se suele recurrir a un abogado, un amigo de la familia, un cura, un tío, etc. Lo malo es que mucha gente no tiene ni siquiera una sola persona de confianza. En este caso el consejo es redactar así la claúsula testamentaria:
         “1º) Instituyo heredero universal de todos mis bienes, derechos y acciones A QUIEN ME CUIDE.
       2º) Nombro TESTAMENTERO al notario autorizante del testamento, su sustituto o sucesor en el protocolo que determinará por Acta de Notoriedad, previa presentación de pruebas y declaración de testigos, el nombre y apellidos de la persona que ha prestado sus cuidados al testador y que, en consecuencia, es el beneficiario de la pertinente disposición testamentaria”.
          Caso de haber hijos, se añadirá una claúsula que diga:
         "3º.-Para el caso se que no sea designado cuidador alguno o todos mis hijos, hago constar que la preterición de los mismos es intencional, con los efectos del art. 258 de la ley de Galicia".

         Es de destacar que el Acta de Notoriedad es un documento público y que no existe incompatibilidad del fedatario autorizante para cargos del género del albaceazgo.


         Es bastante mejor proceder de este modo que instituir heredero “a ojo” a un cuidador de quien aun no se está seguro del todo. El que haya leído la prensa estos días sabrá a lo que me refiero.

martes, 11 de febrero de 2014

ACEPTACIÓN DE HERENCIA POR TUTOR: INNECESARIO BENEFICIO DE INVENTARIO


         Comparemos en primer lugar la normativa del Código Civil con la de la Ley de Galicia.
         Dice el Código Civil:
         “Art. 1062.-Cuando los menores o incapacitados estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial”.
         Fijémonos bien, habla solo de “la partición”.
         “Art. 271.4º.-El tutor necesita autorización judicial para: aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades”.
         Fijémonos bien, habla de “aceptar” sin beneficio de inventario.
         Por lo tanto, habiendo incapaces, en derecho común no hace falta la intervención ni la aprobación judicial para la “partición”, pero sí para la “aceptación sin beneficio de inventario”.

         Veamos ahora lo que dice la Ley de Galicia:
         “Art. 271.-Si concurrieren a la sucesión menores o incapacitados legalmente representados no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial a efectos de aceptar o partir la herencia”.

         Ahora os invito al “juego de las diferencias”.

1)     Habla de “sucesión”, termino que incluye tanto la aceptación como la partición. La sucesión implica el proceso completo, por lo que tampoco será de aplicación la aprobación "a posteriori" de las partijas prevista en el 272 CC, algo que, de haberlo querido, el legislador gallego debió haber previsto.
2)     Declara innecesaria la intervención o la aprobación judicial tanto para la partición como para la aceptación, sin distinguir que sea o no con beneficio de inventario.
3)     Por otro lado es inconcebible un “beneficio de inventario” sin intervención judicial (el juez fija el plazo, 1015CC; lo prorroga, 1017CC; derecho deliberar, 1019CC; administración, 1020CC, etc.)

EN RESUMEN que en Galicia, la ACEPTACIÓN DE HERENCIA (en cualquiera de sus formas, con o sin beneficio de inventario) por el tutor en nombre del incapaz,  no requiere la intervención ni la aprobación judicial, habiendo derogado en este punto nuestra Ley Civil la anterior regulación del código. Recordemos que las fuentes del Derecho Gallego son la ley gallega, la costumbre gallega y los principios generales del derecho gallego, sin que tenga vigencia primaria el Código Civil.

Esto tiene su importancia en la vida práctica porque en el 90% de los casos el “beneficio” de inventario es un “perjuicio”: la gente conoce perfectamente cuando la herencia está saturada de deudas (o bien tiene otros métodos de informarse que no impliquen una multiplicación de trámites y de costes).

Ello  no impide que voluntariamente se pueda recurrir al posible beneficio.

jueves, 6 de febrero de 2014

¿COMO SE TRAMITA UNA PARTIJA?



         Hay diversos supuestos que dependen del GRADO DE ACUERDO de los herederos y de las DISPOSICIONES DEL DIFUNTO.

         1º SUPUESTO.-QUE EL TESTADOR HAYA HECHO SU PARTIJA:

         En este caso solo queda cumplirla (por ejemplo, el piso para Pepe, la casa para Juana y el comercio para Perico), bien sea por parte de los tres herederos, firmando una escritura conjunta de adjudicación de herencia ante notario y registrándola, o bien cada uno por su parte, por ejemplo Juana adjudicándose su casa y registrándola.
         Si la partija la firman ambos esposos pueden homogeneizar todos los bienes, es decir que a un hijo le toquen solo bienes del padre, a otro de la madre, a otro de ambos, etc.

         2º SUPUESTO.-QUE EL TESTADOR HAYA NOMBRADO CONTADOR-PARTIDOR (que también puede llamarse Comisario, Albacea, o Testamentero):

         En este caso el Partidor (que es una especie de apoderado del difunto) es el que hace la partija el solo, sin intervención de los herederos (por ejemplo, el piso para Pepe, la casa para Juana y el comercio para Perico), la eleva a publico ante Notario y la inscribe en el Registro de la Propiedad. Y ya está, les guste o no a los herederos.
         (Puede nombrarse para el cargo al viudo usufructuario. Si ha sido nombrado Partidor por los dos esposos, no es necesario liquidar la sociedad de gananciales).

         3º SUPUESTO.-QUE ESTÉN TODOS DE ACUERDO:

         En este caso reflejan su acuerdo ante Notario, lo registran y ya está. Por ejemplo el piso para Pepe, la casa para Juana y el comercio para Perico.

         ¿Qué pasa si los herederos están de acuerdo entre ellos y quieren prescindir del Partidor?
         Pueden. Como los herederos son los “continuadores de la personalidad” del difunto (es como si el difunto estuviera vivo), no hay problema en que actúen ellos personalmente, porque el Partidor  es una especie de apoderado del muerto y uno, aunque tenga un apoderado, sigue pudiendo actuar por si mismo. La excepción es si el testador ha impuesto la intervención del Partidor.

         4º SUPUESTO.-QUE ESTEN DE ACUERDO AL MENOS DOS HEREDEROS QUE REPRESENTEN MÁS DEL 50% DE LA HERENCIA (En el supuesto anterior, Pepe y Juana están de acuerdo pero Perico no)

         Los herederos conformes (Pepe y Juana) se dirigen al Notario proponiendo tres peritos como máximo cada uno y se invita al discrepante, Perico, (si quiere) a nombrar a su vez los suyos. El Notario sortea un perito (ojo, debe sortearse al menos entre 5) y este es el que cumple las disposiciones del testador (entrega los legados, de mejoras, pago de legitimas, liquidación sociedad conyugal, etc.) y forma los cupos que son sorteados ante Notario. El documento se lleva al Registro de la Propiedad y ya está.

         VARIANTE: También se puede pedir nombramiento de perito al Notario al amparo del Código Civil, en vez de la ley de Galicia (hasta ahora lo nombraba el Juez, en la ley de Jurisdicción Voluntaria, en trámite, lo nombra Notario). Los requisitos son parecidos (al menos el 50%) y las diferencias son:
              --La mayoría debe ser de "al menos el 50%". Quiere decir que "a la española" es suficiente con alcanzar el 50% justo (por ejemplo, 2 sobre 4 herederos a partes iguales), a diferencia de "a la gallega", en que se requiere más del 50% (en el supuesto anterior, sobre 4, harían falta 3)
         —El perito (contador-partidor-dativo) tiene más libertad para formar los cupos, no siendo indispensable el sorteo.
           —Pero la partija del perito requerirá aprobación judicial (a diferencia de “a la gallega”), salvo confirmación de todos los herederos.

         En esta modalidad "a la española" es de hacer notar que el Notario no nombra perito a quien le da la gana, sino al que le toque conforme a una “lista oficial de peritos”. De todas formas la aprobación judicial será un trámite suave, porque la partija ya está hecha y se ahorra mucho tiempo en cuanto a la 1ª fase, el nombramiento de perito-partidor que hasta ahora había que hacer también en el juzgado.

         5º SUPUESTO.- QUE ESTEN DE ACUERDO AL MENOS DOS HEREDEROS QUE REPRESENTEN AL MENOS EL 75% DE LA HERENCIA Y QUE NO SE PUEDAN FORMAR CUPOS HOMOGÉNEOS (Por ejemplo, hay un solo piso para cuatro herederos uno de ellos mejorado).

         En principio, se procede al nombramiento de perito ante Notario igual que en el supuesto 4º. Después el perito propone un proyecto de partija desigual o no homogénea (por ejemplo, el piso para el heredero más interesado y dinero para los demás). El proyecto debe ser aprobado por herederos que representen AL MENOS el 75 por ciento del valor de la herencia y al menos sean dos. Se registra y a mi plim.

         6º SUPUESTO.-DESACUERDO TOTAL O QUE NO SE CONSIGAN LAS MAYORÍAS DE LOS SUPUESTOS 4º Y 5º.


         Diríjase al Juzgado y dispóngase a perder entre un 20 y un 30% en las fauces de la Justicia.


      ¡OJO! Le informa un cliente y Jacques reconoce el error en cuanto a la "Partija Desigual" (supuesto 5º) que: la mayoría debe ser de AL MENOS EL 75%, y no de MÁS DEL 75%. (como al principio había escrito erróneamente. Ya corregido) O sea que si se alcanza el 75% justito y ni una décima más, la partija es válida. Así lo dice el art. 304 de nuestra ley. Jacques se debió de confundir con la otra partija, la del supuesto 4º "a la gallega", que si requiere MÁS DEL 50% (o sea que el 50% justito no vale). El mismo error (también ya corregido) cometió con la partija "a la española", ya que en este caso la mayoría es de "al menos" el 50%., a diferencia de "a la gallega", en que repetimos que se requiere más del 50%.

       Al menos (je, je), algo se aprende: las normas hay que leerlas muy despacio, atendiendo al significado de cada palabra y, si me apuráis, de cada letra.


COMO CREO QUE HAY ALGUIEN INTERESADO PUBLICO UN EJEMPLO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO DE "PARTIJA-GALLEGA POR +50%". Salvo mejor criterio, por supuesto.



                 PARTIJA POR MAYORIA SIMPLE
    NUMERO
En Vigo, mi residencia, a 15 de mayo de 2015.
    Ante mí, PERICO DE  LOS  PALOTES,  Notario  del Ilustre Colegio de Galicia
COMPARECE:
Doña Fulana de Tal,  mayor  de  edad,  soltera, maestra, vecina de ....,  con  D.N.I./N.I.F.  número....
INTERVIENE, además de en su propio nombre y derecho, en nombre y representación de su hermano Don Mengano de Tal, mayor de edad,  casado,  chapista,, vecino de ..., con D.N.I./N.I.F....
Juzgo suficientes para el  otorgamiento  de  la presente acta las  facultades  representativas  que acredita con copia autorizada de poder, que  exhibe y asevera vigente, otorgado a favor de la apoderada ante... el día..., número.... de protocolo, en virtud del cual se le faculta especialmente,  y  entre otras cosas, para promover el procedimiento de partición por mayoría previsto en los artículos 294 al 308 del la Ley de Derecho Civil de Galicia.
Le identifico por su documento de identidad reseñado.
Tiene, a mi juicio, capacidad e interés legítimo para esta ACTA DE REQUERIMIENTO, y, en tal  sentido,
EXPONE:
I.- Según el artículo 294 de la Ley 2/2.006  de 14 de junio de derecho civil de Galicia: "Cuando el testador no tuviera hecha la partición, los  partícipes mayores de edad, los emancipados o los legalmente representados podrán partir la  herencia  del modo que tengan por conveniente".
Segun el artículo 295 de la misma ley:  "Cuando no haya contador-partidor designado por el causante o esté vacante el cargo, los partícipes que  representen una cuota de más de la mitad del haber  partible y sean al menos dos podrán promover ante  notario la partición de la herencia, que,  respetando en todo caso las  disposiciones  del  causante,  se sustanciará conforme a las formalizades  establecidas en los artículos siguientes."
Que según el artículo  296  de  la  misma  ley: "Quienes promuevan la partición habrán de notificar su propósito notarialmente a los demás interesados, si conocen su domicilio. El notario  sólo  aceptará el requerimiento si quienes lo promueven le acreditan la titularidad de la cuota hereditaria a que se refiere el artículo precedente y designan  contadores-partidores."
II.- DEL FALLECIMIENTO DE Doña Causante:
Que Doña Causante, con  D.N.I./N.I.F.....,  falleció en...., el día...., en estado  de  viuda  de Don...., de cuyo matrimonio, único contraído,  tuvo y le sobrevivieron cuatro  hijos  llamados  Fulano, Zutana, Mengano y Perengano.
Que la citada causante falleció bajo su  último testamento otorgado el  día  ...  ante  el  notario de.... Don....., número.... de protocolo,  del  que transcribo lo siguiente, sin que en lo omitido haya nada que desvirtúe lo inserto: "...II.- Que  estuvo casada en únicas nupcias con...., de cuyo  matrimonio tiene cuatro hijos llamados......CLAUSULAS PRIMERA.Lega a sus hijos doña Fulana  y  don  Mengano, con cargo al tercio de mejora y en su  caso  al  de libre disposición, proindiviso y por mitad,  sustituyéndoles vulgarmente por  sus  respectivos  descendientes, las siguientes fincas: (....)---------
TERCERA.Instituye únicos y  universales  herederos, de todos sus bienes, derechos y acciones, presentes y futuros, a sus mencionados hijos Fulana,  Mengano Zutana y Perengano, sustituyéndolos vulgarmente por sus respectivos descendientes.....".
 Me exhiben para acreditar lo anteriormente  relacionado Certificados de defunción y del  Registro de Actos de Última Voluntad, así como copia autorizada del testamento de dicha causante, que  se  incorporan a la protocolización del reparto de la herencia, que en su momento se realice.
DATOS FISCALES: El impuesto de sucesiones de la referida causante se liquidó el día... en la Consellería de Economía e Facenda, Delegación de  Pontevedra, número de expediente....
III.-   DEL       FALLECIMIENTO       DE    DON PERENGANO...:  
Que Don Perengano... con  D.N.I./N.I.F.  ..., hijo de la causante antes relacionada, falleció..., el día...., en estado de soltero  y  sin  herederos forzosos.
Que falleció bajo su último testamento otorgado el día.... ante la notario de...., número... de  su protocolo, del que transcribo lo siguiente, sin que en lo omitido haya nada que desvirtúe  lo  inserto: "...que es hijo etc......CLAUSULAS.  Primera.Instituye único y universal heredero de todos  sus  bienes, derechos y acciones, presentes y fúturos, a su hermano de doble vínculo, Don Mengano,  con  D.N.I. número.....".
DATOS FISCALES: El impuesto  de  sucesiones  de dicha causante se liquidó...
Me exhiben para acreditar lo anteriormente  relacionado Certificados de defunción y del  Registro de Actos de Última Voluntad, así como copia autorizada del testamento de dicha causante, que  se  incorporan a la protocolización del reparto de la herencia, que en su momento se realice.
IV.- Que los interesados en la herencia de Doña Causante, son sus cuatro hijos Fulana, Mengano  Zutana y Perengano (este  última  fallecido,  hoy  su hermano y único heredero Don Mengano..., como  continuador de su personalidad jurídica), siendo herederos los cuatro hijos citados, de conformidad  con la disposición testamentaria de dicha causante,  en la proporción de cuartas e iguales  partes  indivisas.
Que la mencionada herencia de Causante, se  encuentra en estado de indivisión,  siendo  intención de la compareciente, según interviene, promover ante Notario la partición de la misma.
V.- Por tanto, los requirentes  doña  Fulana  y don Mengano, este último debidamente  representado, ambos mayores de edad, representan una cuota de más de la mitad del haber partible  de  su  madre  doña Causante (esto es, una cuarta parte doña  Fulana  y dos cuartas partes don Mengano  (este  último,  una cuarta parte por derecho propio y otra cuarta parte como heredero y continuador de la personalidad  jurídica de su hermano don Perengano); son al  menos dos, cumpliendo con el mínimo previsto en el  artículo 295 de la citada Ley; y no  existe  contador-partidor.
VI.- Los comparecientes, de conformidad con  el artículo 298 y 301 de la citada Ley Gallega, acuerdan designar, los contadores-partidores que se  relacionan en los expositivos siguientes,  a  fin  de elegir a uno de ellos por sorteo que  se  celebrará en la oficina del infrascrito notario, sita en esta ciudad, en la calle Bayona, 3º Derecha, el  día  30 de julio de dos mil quince a las doce horas ,  para que el que salga elegido pueda proceder de  conformidad con los artículos 302 al 306 de la Ley Gallega.
VII.- DOÑA Fulana, nombra como contadores  partidores a: 
DON Abundio, mayor  de  edad,  abogado,  vecino de...,  con  domicilio  en...,  y      titular   de D.N.I./N.I.F. número.....
DON Prudencio etc.
VIII.- DON Mengano aquí debidamente representado, nombra como contadores partidores a:
-UNO,
-DOS,
-TRES,
Hace constar la compareciente, según  interviene, que cada uno  de  los  requirentes  notificarán personalmente a los contadores partidores por ellos nombrados, eximiéndome a mí, el notario,  de  dicho cometido. 
IX.- Expuesto lo que antecede, y de conformidad con el artículo 296 de la ley de Galicia,  relacionado  en  el  párrafo  3¦  del  expositivo  I,   ME REQUIEREN a mí, Notario, a fin de que, por el medio que estime más conveniente:
A) NOTIFIQUE a la INTERESADA en dicha herencia, no requirente, doña Zutana, mayor de  edad,  vecina de Vigo, con domicilio en la calle...., el propósito de sus hermanos, los aquí otorgantes, de  proceder a la partición de la herencia de su madre  Doña Causante
B)CITE a dicha INTERESADA-NO REQUIERENTE, en mi oficina sita en..., para el día y hora citado en el expositivo VI, (esto es el día... a  las  doce  horas), día en que se celebrará el citado sorteo; y a fin de que, a los efectos del artículo  299  de  la mencionada ley gallega (esto es treinta días  hábiles siguientes a la práctica de la  notificación  o publicación), pueda proponer otros contadores  partidores entre los que junto con  los  ya  nombrados por los aquí requirentes, se pueda  celebrar  dicho sorteo.
ACEPTO el requerimiento;



            YA SOLO FALTA SORTEAR perito. Este en su partija, en 1º lugar cumplirá la voluntad del testador (entrega de legados, de legítimas, liquidación de la Sociedad de Gananciales, etc.) Luego sorteará los cupos del remanente, si quedan. Como se ve el caso propuesto es muy fácil, puesto que hay mayoría del 75% (además de la del 50%) y el perito puede hacer una partija con lotes no homogéneos, siempre que se someta a esa 2ª aprobación. La partija, sea cual sea, se protocoliza, se vuelve a notificar y queda convertida en instrumento público.

            PELIGROS posibles hay dos:
            —Hay que acordarse siempre que para que exista sorteo válido debe hacerse al menos entre cinco peritos. Como en este caso son dos promoventes, debe nombrar el manos tres uno y al menos dos otro (podrían nombrar tres y tres, pero para qué).
            —Lo más peligroso: las notificaciones en el extranjero (sobre eso hay una sentencia que sale en estas páginas). La DGRN y el Juzgado entienden el absurdo de que las notificaciones en el extranjero hay que hacerlas “al estilo español”, por correo certificado con acuse de recibo y tarjeta rosa. Lo malo es que correos no hace esas notificaciones a muchos sitios, por ejemplo Inglaterra, y que los ingleses se niegan a someterse al estilo español (allí la comprobación de la recepción la haces, si quieres, por internet). La DGRN te ofrece otras alternativas, pero estas tienen el defecto de que simplemente no existen. Por ejemplo, la notificación consular, pero llamas al consulado y te dicen que nones. Por ejemplo a través de la colaboración de los Secretarios de Juzgado, pero ponen cara de poquer. Como la ley dice que “cuando no existe domicilio conocido” se publicará en vez de notificarse, creo que una solución ajustada a derecho es constatar que “no existe domicilio conocido a efectos de notificaciones notariales”. Entonces, publicas conforme al art. 297.






miércoles, 5 de febrero de 2014

¿LOS HIJOS SON HEREDEROS POR FUERZA?

         ¿LOS HIJOS SON HEREDEROS POR FUERZA?

         —No. En Galicia, si quieres, puedes nombrar herederos a tus hijos y si no quieres, no. Dicho de otro modo, en Galicia no existe la institución del “heredero forzoso”, como en el derecho castellano.

         —VALE, NO SON HEREDEROS PERO ¿TIENEN ALGÚN DERECHO NECESARIAMENTE EN LA HERENCIA DE SUS PADRES?

         Depende de si concurren con viudo o viuda, padre o madre de los hijos comunes, o no.

         1ª) SI NO CONCURREN CON VIUDO/A los hijos son simples acreedores (como si fuera la tarjeta de El Corte Inglés) de una cuarta parte del valor de la herencia entre todos. Quiere decir que si yo, viudo, digo en mi testamento “Tengo dos hijos pero dejo heredero a mi sobrino”, el día que yo muera dicho sobrino me hereda y le debe a mis hijos una deuda de dinero de la cuarta parte del valor. Si la herencia vale 40.000 euros, les debe 10.000 a mis dos hijos, 5.000 a cada uno. La deuda se puede pagar con dinero propio del heredero o de la herencia, da igual, e incluso se puede pagar en vida.

         2ª) SI CONCURREN CON VIUDO/A este derecho de crédito de ¼ puede diluirse hasta casi desaparecer en los siguientes casos:

a)     Si los padres en testamento conjunto utilizan la facultad particional ex 282 de que la deuda legitimaria en ambas herencias (del padre y de la madre) se pague solo con bienes del último en fallecer. En este caso no se puede reclamar nada mientras viva el viudo o viuda (normalmente los padres se habrán declarado herederos entre sí, pudiendo vender, hipotecar, etc.).
b)    Si los padres utilizan la facultad ex 241 de gravar la legítima en usufructo a favor del cónyuge viudo.

—¿Qué PASA SI NO CITO A LOS HIJOS EN EL TESTAMENTO?

         Nada. En principio… Quiere decir que si lo hago “a propósito” no pasa nada; el heredero es aquel a quien designo (mi sobrino, mi ahijado…) y los hijos simplemente conservan su derecho de acreedores de dinero por la cuarta parte del valor.

         De todas formas conviene que cites a tus hijos, aunque sea para decir que no les dejas nada. Porque si el juez entiende que los has desheredado “sin querer” (por ejemplo, porque no sabías que tenías un hijo), en ese caso anularía el testamento porque presume que, de saberlo, habrías querido a ese hijo y lo habrías nombrado heredero. Esto es especialmente importante en el caso de los hijos “de palleiro” (que no sabes si son tuyos o no). Es muy importante que aclares que, para el caso de que se declare judicialmente y se te atribuya la paternidad de con hijo con doña Menganita, no le quieres dejar nada de herencia. (O sí, como diría uno que yo me sé). 

              --Y SI NO DEJA HIJOS ¿TIENEN LOS PADRES DEL DIFUNTO ALGÚN DERECHO FORZOSO?
                 
                   No. Ninguno, ni de crédito ni de nada.

                --¿Y LOS HERMANOS, LOS TÍOS, LOS PRIMOS, ETC?
       
               Tampoco. Nada de nada.