SUMARIO
1.-PANTA REI
2.-LA CAPACIDAD DE LOS INCAPACES
3.-DOCAMPO VERSUS COLÓN
1.-PANTA REI
Me ha impresionado el artículo que hoy publica Albiac en el ABC, basado en el "todo fluye" de Heráclito. Todo lo que vemos, sentimos y oímos, aquello en lo que creemos, nuestras más arraigadas costumbres, nuestras personalidades, son fantasías o farsas que cambian, desaparecen o se sustituyen cuando fluye el medio en el que nos movemos/movíamos. Nadie puede bañarse dos veces en el mismo río. El Mundo anterior al 2019 ha desaparecido para siempre: la confiada movilidad de los jóvenes y los no tanto de país en país, la seguridad en la vejez, la disponibilidad casi ilimitada de productos, la contención u ocultación del miedo... se han ido y no volverán por más esfuerzos patéticos que hagas.
Los cuatro jinetes cabalgan de nuevo, la muerte, el hambre, la guerra y la peste.
2.-LA CAPACIDAD DE LOS INCAPACES
Los avances sanitarios han
prolongado la vida media un par de décadas, trayendo como consecuencia, no por
esperanzadora menos incómoda para los operadores jurídicos, un montón de
situaciones entre la capacidad y la incapacidad: del 0 al 100%. La materia ha experimentado un
cambio radical a raíz de la ley 8/2021, de 02/06: si antes se establecía una
barrera férrea entre capacidad e incapacidad (“el que habitual o
accidentalmente no se hallare en su cabal juicio”), se parte ahora de una
presunción general de capacidad, promoviéndose activamente el “desenvolvimiento
jurídico en condiciones de igualdad” de todas las personas. Solo “en casos
excepcionales” y “cuando después de haberse hecho un esfuerzo considerable no
sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona” ─se impone al notario la obligación de sudar la gota gorda en
el empeño─, se puede judicializar la representación
legal. Como es lógico, todo ello ha originado una gran perplejidad.
Las personas con dificultades en el ejercicio de su capacidad ahora pueden ser capaces. ¿Cómo se estructura esta nueva facultad? La ley distingue entre
determinadas medidas de derecho público (la curatela, la guarda de hecho y el
defensor judicial, este último de escaso o nulo papel en Galicia, dado el tenor
del art. 271LG) y las voluntarias, que son las que nos interesan aquí y
consisten en la designación de la llamada “persona de apoyo”, una
especie de intermediario entre el discapaz, que se expresa dificultosamente o de
forma difícilmente inteligible, y el notario, que recibe esa voluntad
perfilada, mediada o “traducida”.
De que el discapaz intelectual es
capaz al menos para nombrar ese intermediario, no cabe duda pues la ley lo
señala literalmente. “Las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria son las
establecidas por la persona con discapacidad, en las que designa que persona
debe prestarle apoyo y con que alcance, 250 CC”. Y más nítidamente, el art. 255 recalca que
una persona que se aprecie a si misma con dificultades de capacidad en tiempo presente, lo es para
nombrar “apoyador”: “Cualquier persona mayor de edad… en apreciación de las
circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad… podrá
acordar en escritura pública medidas de apoyo en relación a su persona o
bienes”, pudiendo establecer el régimen de actuación, el alcance de las
facultades, la forma de ejercicio y las medidas de control, todo lo cual el
notario comunicará al Registro Civil.
Hasta aquí hemos hablado de las
circunstancias del apoyado, que podrían ser muy variadas pero que, en todo
caso, entiendo, vienen condicionadas por las cualidades del “apoyador”: si no
existe esa persona adecuada, no cabe el apoyo y habrá que recurrir a las
medidas judiciales.
¿De qué cualidades estamos
hablando? Está claro que el apoyador debe conocer de antemano “la voluntad,
deseos y preferencias de la persona, 249CC”, o “la trayectoria de la persona
con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella
hubiera tomado en consideración”, en sus decisiones, todo lo que se estima
indispensable para efectuar esta “traducción” al notario.
Estimo que esas circunstancias sólo se pueden
dar en un núcleo familiar consolidado o situación asimilada: la primera y
básica constatación a realizar es la de que una persona confía ciegamente en
otra/s y desea que esta le resuelva determinadas situaciones negociales en que
se encuentra perdida. Por otra parte nunca deberá considerarse apto para “apoyador”
a persona con quien exista conflicto de intereses, y si bien la ley permite
disculpar esta circunstancia al constituyente del apoyo, entiendo casi
preceptivo para actos de riguroso dominio el nombramiento mancomunado de todos
los parientes con intereses contradictorios entre sí y/o con el constituyente.
Por ejemplo, al cónyuge y todos los hijos. Otra cosa sería vulnerar, sino la
letra de la ley que, si bien admite la dispensa (se prohíbe… recibir
liberalidades del apoyado… conflicto de intereses… adquirir a título oneroso
del apoyado… “en las medidas de apoyo voluntario estas prohibiciones no
resultarán de aplicación cuando el otorgante las haya excluido expresamente en
el documento de constitución de esas medidas”, 251CC); sí que se vulneraría
su espíritu: no se olvide que se está tratando con personas de voluntad o
consciencia al límite, tanto es así que hasta ayer, como quien dice, tenían
prohibida cualquier intervención jurídica.
Otra cuestión es la práctica de
ejercicio de esa apoyatura; creo que la fórmula adecuada es el mandato, pues no
sería deseable la presencia simultánea y permanente del apoyado y los apoyadores
para cada pequeño trámite bancario, como si de una familia Cebolleta se
tratase: entiendo que afectaría a la dignidad. Me inclino por la concreción
instantánea del apoyo mediante la fórmula del mandato aceptado (no del
apoderamiento, porque hablamos de obligaciones y responsabilidades mutuas para
todos los intervinientes). Como es habitual, en el cuadro de facultades se
graduará la importancia o eventual riesgo del acto o negocio, mediante la
intervención solidaria o mancomunada.
Un último comentario para que no
falte el color local: Si bien la reforma autoriza la intervención escrituraria
de personas con dificultades en su capacidad (discapaces), entiendo que la novedad no es
aplicable a supuestos en que precisamente se exige la plenitud intelectual por motivos de
relevancia, como la afectación al régimen sucesorio. Más concretamente; la
persona que declare y/o aprecie su discapacidad intelectual y así lo haga
constar en la escritura, no puede suscribir, ni siquiera apoyada, los PACTOS
SUCESORIOS gallegos, cuyo otorgamiento se reserva a personas con “plena
capacidad” (210LG).
Propongo un modelo sin gran
seguridad en el mismo, admitiendo de antemano todas las críticas que se me
quieran efectuar. No hace falta decir que en la materia, toda prudencia es poca
y que, de no darse las circunstancias adecuadas, mejor recurrir a los sistemas
tuitivos tradicionales.
CONSTITUCIÓN
DE APOYO, APODERAMIENTO Y ACEPTACIÓN DE MANDATO
COMPARECEN
DON $
DOÑA $.
DOÑA $.
Y DOÑA $.
INTERVIENEN
En su propio nombre y derecho; y además, doña $, doña
$ y doña $ como personas de apoyo designadas por el propio don $ a efectos de
este otorgamiento. Identifico a todos por sus DNI respectivos que me exhibe,
JUICIO ESPECIAL DE CAPACIDAD O
DISCERNIMIENTO:
Hacen constar que don $ padece un cierto nivel de
senilidad, que dificulta el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de
condiciones con otras personas. A este respecto:
a) Declaran que don $, su esposa en únicas nupcias
doña $, y sus únicas hijas doña $ y
doña $ constituyen un núcleo
familiar único y
sólido, apreciación que el interesado don $ entiende, siendo todos los
integrantes de dicho núcleo familiar perfectos conocedores de sus deseos
y preferencias, trayectoria vital, creencias y valores, así como de los
factores que suele tomar en consideración
para sus decisiones, requiriéndome a mí el notario, que acepto, para que haga constar estos hechos por
notoriedad. Como prueba, me entregan:
-Libro de Familia, del que obtengo testimonio en lo
pertinente y del que resulta lo alegado.
-Su declaración de ser cierto, advertidos de las
consecuencias de la falsedad documental.
-Asimismo se me entrega certificación médica
acreditativa del grado de discernimiento de don
$, que protocolizo.
(o informe asistente social)
(o informe de la Dirección de la residencia en que se
encuentra internado, que cuenta con la asistencia facultativa pertinente)
A la vista de la prueba practicada yo el notario
declaro la notoriedad pretendida.
b) Acto seguido interrogo a don $ sobre si aprecia
dificultades en el ejercicio de su capacidad y, por tanto desea que sus
negocios sean atendidos por sus familiares y le pido que los identifique, lo
cual afirma y efectúa, con discernimiento bastante a mi juicio, en favor de los
aquí comparecientes con el mismo.
c) En consecuencia, por su perfecto conocimiento de
sus deseos, preferencias y trayectoria, don $ designa personas de apoyo con
carácter voluntario a su esposa $ e hijas $. Desea que le apoyen conjuntamente
o las que de ellas sobrevivan, de la forma que operativamente sea más
conveniente.
Dado que considera necesario que las personas de apoyo
ejerzan funciones representativas, familiares y/o sucesorias, excluye
expresamente las prohibiciones reflejadas en el art. 251 del Código Civil, con
arreglo a su último párrafo. Igualmente, dada la confianza absoluta existente,
excluye la aplicación de las reglas aplicables a la curatela en base al art.
259 CC, último párrafo; especialmente excluye la necesidad de autorización o
intervención judicial en relación a los actos de ordinaria o extraordinaria
administración, considerando garantía bastante el apoyo del grupo familiar.
Esto actuado, considero a don $, apoyado por doña,
doña y doña $, con la capacidad legal necesaria para este otorgamiento; y al
propio don $ con el grado de discernimiento necesario para
comprender el alcance y efecto de las disposiciones contenidas en la presente
escritura.
Esto expuesto,
OTORGA
Que don $ confiere poder a su esposa
doña $
e hijas doña $ y doña $, o las que de ellas sobrevivan, para que, en el modo de ejercicio
que luego se detalla, ostenten las siguientes FACULTADES:
A)
Ejercicio
individual, por una cualquiera de las apoderadas:
Actos de administración: enumerar.
B)
Mancomunado
todas las apoderadas, o las sobrevivientes, de haber fallecido alguna:
Actos de riguroso dominio: enumerar.
(ojo: añadir "prórroga para incapacidad")
(ojo: excluir del poder los actos “a título gratuito”)
Medida de control:
a) Cualquiera de las apoderadas por sí sólo podrá
solicitar de la autoridad judicial la extinción de este apoderamiento,
justificando la causa de perjuicio para el representado que se alegue. Asimismo quedará legitimada para instar dicha
nulidad la dirección de la residencia geriátrica donde se encuentre internado,
acreditando dicho supuesto de daño o perjuicio. De notificarse la revocación,
se anotará en la matriz.
b) Caso de enajenación a título oneroso de activos a
nombre del representado, su importe se ingresará ineludiblemente en cuenta o
libreta bancaria que figure a nombre del mismo, sin perjuicio de la existencia
de cotitulares o personas autorizadas.
c) Este apoderamiento no será sustituible a terceros,
con arreglo al art. 261 del C. Civil, no considerándose sustitución el
nombramiento o remoción de procuradores y/o abogados, por implicar una
intervención técnica.
Autorización: Doña $, doña $ y
doña, como personas de apoyo de don $, prestan su consentimiento a lo
por él actuado en esta escritura; y asimismo, como mandatarios, aceptan el
apoderamiento y funciones representativas encomendadas en la forma en que
figura aquí reflejada, prometiendo cumplirlo bien y fielmente.
Comunicación.-Conforme a los
arts. 255 y 260
del Código Civil se comunicarán a la mayor brevedad al registro civil
correspondiente, tanto las medidas de
apoyo voluntarias aquí constituidas, como el apoderamiento con prórroga para situación
de incapacidad aquí instrumentado.
Leo la presente a los comparecientes por su elección y especialmente, yo el notario he
informado a don $ del contenido de esta escritura, asesorándole y ayudándole en su comprensión y
tras mi lectura y explicaciones
verbales, manifiestan quedar enterados
de su contenido, se ratifican y firman
conmigo el notario.
PROTECCIÓN DE DATOS.-
3.-DOCAMPO VERSUS COLÓN
El capítulo 4 del libro III de Docampo versus Colón es de los que invitan a reconciliarse con el ser humano. Entre la caterva de personajes que han ido saliendo en esta historia real, asesinos, mafiosos, estupradores, esclavistas... de repente aparece, como una perla en un lodazal, un hombre íntegro, culto, arrojado, tan generoso que ofrece su vida por un amigo que no merecía el detalle: Cristóbal Colón. La amistad, como el amor, tiene sus misterios.
Esta viene siendo una historia de personajes bestiales,
despiadados, desleales, indignos de un Dios cuyo nombre no saldrá de sus bocas.
Y de golpe, la luz de un flash ilumina el fondo de la escena. De repente, aparece
un actor que vuelve a reconciliarnos con el género humano. Un diamante en la cochiquera,
un hombre leal, un carácter noble, un fiel amigo, un sabio, amante de la más
alta cultura de su tiempo. Lástima que todas esas buenas cualidades las dedicase
a un compañero indigno de las mismas, Cristóbal Colón.
Habíamos dejado a Colón, febril en su cuarto viaje, realizando
una singladura fantasmagórica a lo largo de la actual Centroamérica, atado en un
lecho sobre el castillo de popa mientras que va descubriendo lugares alucinantes:
La India, Japón, el Quersoneso de Oro o sea el estrecho de Malaca, el Catayo
(China), el pezón paradisíaco, la posada de los Reyes Magos. A la postre, la gusanera
que devoraba su cabeza no menos que sus naves, no le permitió siquiera alcanzar
el refugio que pretendía en La Española y debió vararlas en la jamaicana playa
de Santa Gloria. Como de costumbre, alguien encabezará una rebelión, esta vez no
será un Roldán, que será un Porras. La esencia, la misma, lo insoportable de su
yugo arbitrario, la necesidad de comer dos veces al día, la reprimida sexualidad
de los marineros que busca desfogarse con las mujeres y las hijas de los naturales.
Estamos ya en 1503.
Giremos ahora el foco hacia la costa española más cercana,
Azua, donde se ha instalado un encomendero de indios que se hace llamar Campo o
El comendador Gallego, y a su hacienda, Compostela, debido a que esta era
la región de donde procedía en Galicia 1 (nosotros
mejor diríamos, de donde blasonaba). Bien cumplido el 1503 se producirá una novedad
relevante, que damos en palabras de Tomás Oviedo, citado por Máximo A. Noboa:
“Diego Velázquez llegó a la vecindad donde radicaba
(…) Gallego y allí conoció a Diego Méndez, acordando proceder a la fundación de
la Villa, bautizándola simplemente con el nombre de La Natividad de Nuestra Señora
de Compostela de Azua… 2”.
Años después la villa recibirá como escudo de armas “una
estrella de plata en un campo azul, y en los bajo unas olas de plata y azul”: los
famosos estrella y campo de O Campo Estela que rememoran, con su reflejo
lúgubre y misterioso, aquel lucero que en un día ya arcano se había posado sobre
la tumba Santiago Zebedeo, allá en la no menos misteriosa Galicia.
¿Qué diablos hace en Azua Diego Méndez, un tripulante
del cuarto viaje de Cristóbal Colón, naufragado a muchas leguas de allí? ¿No estaba
prohibido que los colombinos se acercasen siquiera a La Española? ¿Qué motivo
tan poderoso podía tener Méndez para poner su cuello tan cerca de la soga? Sin
contar con que Campo Gallego, que había sido pesquisidor de Colón con Bobadilla,
tuvo que haber pensado: Esto es una provocación. ¿Acaso no es éste el tal
Méndez, el hombre de confianza del genovés, el que todavía le adora, el que se
había jugado el tipo en el viaje de ida intentando el desembarco en Santo Domingo?
Lógicamente
falta aquí un eslabón del relato: la narración de una de las más formidables hazañas
de valor, heroísmo náutico y amistad; una auténtica Odisea con la ventaja
de que, esta, sucedió de verdad.
En 1503 llega Diego Méndez a este poblado cuando buscaba
ayuda de parte de Ovando para Colón, que estaba varado en Jamaica a causa de una
tormenta que los había alcanzado… Gallego, encomendero español que había fundado
la hacienda de Compostela cerca de este pueblo de Azua, le informa del paradero
de Ovando 3.
La crónica de la hazaña de Diego Méndez alias Canoa,
a bordo de un tronco horadado, la sádica actitud de Ovando ante la petición de
auxilio de Colón y el equívoco papel de Campo en aquella tragicomedia serán pues,
el objeto de este capítulo.
El lector no va
a poder evitar un suspiro de alivio al conocer, después de tanto mafioso, a la
persona de Diego Méndez, un hombre muy sano y cabal, competente a más no poder,
de esos que no se rinden hasta que logran su objetivo, y cuyo amor eterno por los
libros le deja a uno pasmado, pues pensarías que semejante querencia estaba excluida
en el mundo de los asesinos y de los ladrones.
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